省局2006年案例分析(7)

二、分歧意见

关于该批铝塑复合管是否构成侵权商品，是否应追究经销商的侵权责任，存在以下二种意见：

一、该批铝塑复合管不构成侵权商品，不应追究经销商的侵权责任。理由：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，乙公司在核准转让注册之前依法享有“金时通”注册商标专用权，该批铝塑复合管系核准转让注册之前合法生产，应允许销售，因而经销商行为不构成商标侵权。 二、该批铝塑复合管构成侵权商品，应依法追究经销商的侵权责任。理由：该批铝塑复合管虽然属乙公司转让“金时通”注册商标之前生产，但在甲公司受让“金时通”注册商标并依法享有商标专用权后仍在市场上流通，造成了市场上存在两种“金时通” 铝塑复合管的客观事实，必然导致消费者混淆，给现有的商标注册人造成了损害，因此应依法追究经销商的侵权责任。 三、笔者观点

笔者同意第二种意见。理由如下：

1、保护注册商标专用权是《商标法》的立法宗旨和目的。《商标法》第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。同时《商标法》第三十七条规定：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。这也就是说，商标注册人自核准注册之日起即享有商标专用权（转让的从公告之日起）。本案中，甲公司经核准转让注册享有了“金时

通”注册商标专用权，依法应予保护，任何对其或可能对其造成损害的行为都应予制止

2、虽然《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。但笔者认为，就本案来讲，这里的在先权利应是指生产该批铝塑复合管的合法性，而非是指他人可以销售在转让之前由乙公司生产的“金时通” 铝塑复合管的权利。我们可以试想以下，如果允许乙公司在转让“金时通”注册商标之前生产的铝塑复合管仍然在市场上流通，客观上就造成了市场上存在两种“金时通” 铝塑复合管的事实，必然导致消费者混淆，给现有的商标注册人必将造成损害。这既损害他人之私权——商标专用权，也损害社会之公权——消费者的利益，显然与《商标法》立法精神——保护注册商标专用权相违背。

3、避开此案，假设甲公司是经申请注册而非转让注册享有商标专用权，在“金时通”注册之前任何人都可以生产与“金时通”相同或近似的同种或类似商品，甚至有的商品可以反复、长期使用（如桶装水桶），难道允许这些商品在“金时通”注册之后长期在市场上流通吗？另外，《产品质量法》第二十七条关于产品标识的要求也仅仅规定：限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期。可见，并非所有产品都应该标明生产日期。对此类产品我们又如何去判断其是在注册之前或之后生产呢？正如前所述，商标自注册之日即受保护。因此，笔者认为，从法理来理解，商标注册人既可以禁止他人在同种或类似商品上使用与其注册商标

相同或近似的商标，也可以禁止他人销售对其注册商标专用权造成损害的商品，而不论这些商品是在注册之前或之后生产。本案中，甲公司有权禁止乙公司转让之前生产的产品继续流通，以维护自身的商标专用权和消费者的利益。

本案中，该经销商应如何承担责任？笔者认为，该经销商能如实提供进货渠道，主观上无侵权故意，但其行为的确给甲公司商标专用权造成了损害，作为工商行政管理机关可依据《商标法》有关规定酌情追究其侵权责任。

是不正当竞争？还是虚假宣传？或是商标侵权？

--------------这只“兔子”犯的是什么错？

┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 一、案情

某专卖店特许加盟销售浙江某公司生产的某品牌服装，按厂家的统一宣传推广方案，在店外门头招牌和店内装饰中上突出、醒目地宣传使用：商标持有人美国花花公子亚太控股集团有限公司，同时还配之长耳朵的兔子头加拼音的组 合图形商标（见图），从而造成市场混淆误认，引起消费者的投诉。 二、分歧

针对本案，当事人及办案机构内部存在不同意见：

第一种观点认为是合法使用。一是该企业名称已在香港注册，是合法取得，不是虚构的市场主体；二是它得到了权利人的许可同意，不是擅自使用；三是它没有突出使用“花花公子”这一字号，而是规范地使用了企业全称，不会给他人商标专用权造成损害，故不构成商标侵权和不正当竞争。

第二种观点认为是不正当竞争。当事人借助他人知名商标的声誉，牟取不正当利益，造成市场混淆，扰乱公平竞争的市场秩序，它违反了诚实信用这一基本原则和和公认的商业道德，损害了花花公子商标所有人和消费者的合法权益，可直接依据《反不正当竞争法》第二条定性处理。

第三种观点认为属擅自使用他人企业名称行为。企业名称是区别不同市场主体的标志，具有排它性，不能象商标一样许可他人同时使用，我国《企业名称登记管理规定》第26条就规定“不得擅自改变、转让或出租”，因此，即便是所有人同意，专卖店也不得擅自使用,否则就应受到法律的惩处。

第四种观点认为是虚假宣传。当事人将以他人知名商标作为字号的企业名称不合理的突出使用，极易误导公众，构成《江西省反不正当竞争条例》第十三条规定所指“经营者不得利用广告或其他方法对商品的生产者、信誉、知识产权状况等作引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为。

第五种观点认为是商标侵权。当事人将与他人注册商标“花花公

子”为字号的企业名称，在相同的服装行业突出和不合理使用,易使相关公众对专卖店的服装来源产生混淆，或误认美国花花公子亚太控股集团有限公司与“花花公子”商标所有人美国花花公子企业有限公司存在关联，有误导消费者的主观故意，构成《商标法》第五十二条第五项所指的：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵犯注册商标专用权行为，应依据《商标法》的规定进行处罚。 三、评析

笔者赞同第五种观点，理由如下：

首先、使用了“花花公子”文字（标识）是本案构成侵权的基础。根据《商标法》的有关规定和行政执法实践，在相同产品上使用了与他人注册商标相同的文字（标识）是构成商标侵权基本要件，它包括在商品、包装、单据使用，同时也包括在广告、招牌、标识和营业员口头介绍时使用。当事人在店外招牌上所表述的企业名称字号，它与美国花花公子企业有限公司的字号和注册商标完全相同的，虽没有将“花花公子”这一字号突出，但同样也是一种使用。

其次、做不当使用是本案构成商标侵权的前提。企业名称是一种人身权，仅限使用于标明产品或服务的提供者，其使用范围和方式有严格的规定和要求。美国花花公子亚太控股集团有限公司是在香港注册的企业名称，它许可厂家和经销商可以使用的是其商标，而非其企业名称，在我国企业名称是禁止授权许可他人使用

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