省局2006年案例分析(3)

依据最重的法律条款来处理，就本案而言应适用商标法从重处罚。 三、处理结果

最终办案机构考虑到某公司的金水宝康胶囊外包装上使用了自己的注册商标，“金水宝康”主要还是作为名称使用，采纳了第一种意见，认为某公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条之规定，属于仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第七条之规定，作出没收违法所得及罚款的决定。 四、案件审理

2005年9月23日某公司不服工商部门作出的行政处罚决定，向南昌市中级人民法院提起诉讼。其事实与理由：被告认定原告违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当行为若干规定》认定事实不清、适用法律错误。“金水宝”胶囊不是知名商品，“金水宝康”胶囊的装潢不相近似，更不会使购买者产生误认，且“金水宝康”胶囊的外观设计取得专利证书，受到专利法的保护。庭审中双方就“金水宝”是否为知名商品、“金水宝康”胶囊外包装是否相近似，会不会产生误认，专利是否受法律保护展开了激烈的辩论。工商

部门认为：1、“金水宝”胶囊是知名商品。《中华人民共和国反不正当竞争法》中所指知名商品是执法时使用的一个概念，不是授予一种荣誉。知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。“相关公众知悉”是指在一定的市场范围内为众多的消费者知晓，并非指每一个相关公众都必须知道，知名商品对特定市场在地域范围内并没有限制，在一定地区有一定知名度的商品就是知名商品，且该产品在2003年9月被评为江西省名牌产品，该商标在2005年被评为江西省著名商标。显然 “金水宝”胶囊在南昌，甚至整个江西省都有一定的知名度。2、两者包装装潢相似，易产生误认。因为从两者的大包装、小包装及瓶外包装相比较都极其相似，金水宝康胶囊外包装并无实质性的改变，一般购买者施以普通的注意力就会发生误认。3、专利的保护问题，工商部门认为：第一，金水宝公司的外包装使用在先。该产品从 2003年起就已经使用此外包装直到现在仍在继续使用。第二，金水宝康使用的外包装在后，某公司第一次使用在产品上的时间为 2004年8月。第三，根据 《 关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款明确规定，特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定和保护。虽然某公司在 2004 年 11月24 日取得了此外包装、装潢的专利，但根据国家工商总局工商公字（2003）第39号答复，明确认定此行为构成不正当竞争行为。第四，国家工商总局对法律、法令如何具体应用问题，有权

进行解释。根据第五届全国人大代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第三条规定，不属于审判和检察工作的其他法律、法令如何运用的问题，由国务院及主管部门进行解释。《反不正当竞争法》明确规定，不正当竞争行为的主管部门是工商行政管理局。第五，国家工商总局（2003）第39号答复函和专利法并不冲突，外观设计专利并不实行实质性审查，他不像商标注册和发明专利有着严格的实质性审查程序；根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。”第十六条“先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”正是因为金水宝胶囊外包装使用在先，形成了竞争优势，才引起了仿冒者在后的仿冒行为。因此，认定金水宝康公司构成了不正当竞争行为应该是事实清楚、证据确凿的。最终南昌市中级人民法院认可了工商部门的说法，于2005年12月31日作出一审判决，维持了工商部门的行政处罚决定。原告在法定的时间内没有提起上诉。 五、对知名商品认定的思考：

对知名商品如何认定，《反不正当竞争法》上并没有一个明确的界定，但是国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》明确规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造

成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”全国人大法工委民法室认为：“怎么样掌握什么样的商品是知名商品？可以划个较宽的标准，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢，而为什么要去擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比较畅销。”可见，在行政处罚程序中知名商品的认定，实际上可采用反推原则。只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢的行为，即可以认定被擅自使用的商品属于知名商品。但由于法官对各部门的规章不一定都很熟悉，从其自身的理解角度，对工商部门的这种认定方法不一定认同。因此今后工商部门办理此类案件，对知名商品认定这一块，要尽量收集证据，如产品投产时间、产量、销售量、广告投放量、消费者的认知情况、获奖情况等等，并在处罚文书中表述清楚，只有这样才能立于不败之地。 九江市工商行政管理局

从一起掺杂使假案试述“生产领域” 与“流通领域”的界定 一、基本案情：

当事人：郭承富、系九江市浔阳区黄氏干菜批发市场个体工商户，以个人经营形式，承租该市场9—20号店面，从事食用菌及干菜、水产品、其他副食品批发零售经营。

2005年10月，当事人从河南省鲁山县土特产品市场，以2.50

元/市斤价格，购进经生产者分选、晾晒、30市斤包装商品木耳190包，计5700市斤。木耳购运回浔后，当事人鉴于该批木耳感观呈黄色，等级偏低、销售收入难以达到利润最大化，逐将该批木耳运至在其经营场所外租赁的九江市庐山区五里街道办事处五里村一民宅内，采取裁剪、碱水浸泡、墨汁染黑等掺杂使假手段，将购入感观色泽呈黄色、形状大小不一的木耳，裁剪、染制成色泽匀称、大小一致的“黑”木耳，以此提高木耳感观等级，欺诈消费者，从中获取最大利润（因被查获，故尚未销售）。 鉴于上述事实，庐山区工商行政管理局认定当事人的行为构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所指“---掺杂使假、偷工减料情节严重”所指投机倒把行为，依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（九）项之规定，作出如下处罚：1、责令立即停止违法行为；2、没收并销毁尚未售出的“黑”木耳；3、罚款13000元。 二、争议：

对于本案当事人以获取利润最大化为目的，不顾食品安全和消费者生命安全，采取非食用原料为掺杂使假手段，欺诈消费者的恶劣行为，如何适用法律定性处罚，形成两种意见：

第一种意见认为：《产品质量法》和《投机倒把行政处罚暂行条例》对掺杂使假行为均作出竟合性条款规定，但国务院将生产领域的产品质量的监管赋予产品质量监督机关，本案系在当事人加工过程查获的，属生产（加工）环节产生的违法行为，已超出工

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