省局2006年案例分析(2)

实行许可证制度，种业公司申请领取具有植物新品种权的种子（红莲优6号）生产许可证时未征得品种权利人的书面同意。因此，根据保护在先的原则，种业公司未经“红莲”注册商标权利人许可，擅自在同一种商品上使用天源公司注册商标字样，客观上容易使消费者误认，其目的是与权利人商品发生混淆。 2、准确把握商品通用名称的科学内涵是认定侵权事实构成的客观条件。种业公司多次强调使用本商品的通用名称的标志不能作为商标注册，既使注册了，根据《商标法实施条例》第49条的规定，注册商标权利人也无权禁止他人正当使用，认为其使用的品种名称“红莲优6号”2004年经江西省农作物品种审定委员会审定并通过审定公布，是该品种的通用名称，进而认为 “红莲”注册商标专用权人无权禁止其正当使用。基于种业公司的理由和观点，我们认为科学界定通用名称的内涵是解决本案商标侵权是否构成的关键所在。《商标法》第11条之所以规定仅有商品的通用名称不得作为商标注册，其目的是为了保证商标的可区别性，实际上亦是对商标显著性的具体要求，以利于保护商标所有人的合理权利。

通用名称可分为商品的通用名称、品种的通用名称，及其他行业内产品的通用名称等。通用名称一般具有普遍使用、公众熟知、使用规范等特征。

商品的通用名称是指在某一区域内为生产经营者或者消费者普遍用于称呼某一商品的名称。如“椰子”汁、“葡萄”酒、水稻、小

麦等。品种通用名称就种子而言，则是特定行业（种子）具有的某种品质、成分、性能等技术要素构成。毫无疑问，商品的通用名称与品种的通用名称是两个完全不同的概念。

第一，农业部颁发的《主要农作物品种审定办法》第24条所规定的“品种通用名称”是指“红莲优6号”杂交水稻种子这个品种，而《商标法》第11条和《商标法实施条例》第49条所规定的“商品通用名称”是指杂交水稻种子这个商品。“红莲”这个注册商标并非商品（杂交水稻种子）的通用名称，该商标专用权在有效期存续期间，任何人不得以任何形式损害其商标专用权。综上所述，种业公司只要客观上实施了擅自使用“红莲”注册商标的行为，足可以认定其已经构成《商标法》第52条所指的商标侵权行为。 第二，根据法律适用原则，农业部的规章必须从属于《商标法》及其《实施条例》作出解释。种业公司以规章对抗法律，辩称“红莲”注册商标是通用名称，于法无据。

第三，从知识产权保护的实践看，如果任由种业公司以“红莲优6号”是品种通用名称为由，对抗和肢解《商标法》及其《实施条例》中的商品通用名称有违商标法律的立法初衷，势必造成种子行业这一特定领域商标专用权的弱化，不利于商标专用权的保护。

三、从本案得到的启发是，（一）对类似案件的查处，要求执法人员对工商法律要熟练撑握和融会贯通。只有了解法与法之间的关联性、法对调查取证工作的特殊性，才能真正做到证据确凿、

定性准确。（二）工商部门的办案人员一定要忠于职守、执着敬业，在整个案件查处过程中始终坚持纳百言、勤思考、善分析的务实作风，积极向上级机关请示汇报并主动听取案件核审机构意见，同时充分听取当事人的陈述和申辩，对收集的证据进行质证、论证，最后综合客观证据准确定性是本案的可取之处。应该说该案的处理充分体现了《商标法》的立法精神，较好的做到了事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。因此，本案经过两审法院均判决维护工商部门的行政处罚决定。 某公司仿冒江西金水宝制药有限公司 “金水宝”胶囊外包装一案的评析 一、案情

二OO五年五月十日,工商部门接江西金水宝制药有限公司(以下简称金水宝公司)的投诉,称某公司销售的“金水宝康”牌胶嚢与其公司生产销售的“金水宝”胶嚢在外包装、装潢上相近似，要求工商部门予以查处。经工商部门调查核实：金水宝公司于1993年在第五类商品上取得“金水宝”、“金水”、文字和图形的注册商标，从2002年10月份开始一直使用其特有的包装、装潢生产销售“金水宝”胶囊药品，该包装于2003年6月18日经江西省食品药品监督管理局审查备案；2003年9月该公司生产的K牌金水宝胶囊被评为江西名牌产品，2005年5月K牌被评为江西省著名商标。某公司于2004年8月开始委托某药业有限公司为其生产加

工“金水宝康”胶囊食品，生产胶囊所需的外包装、PE瓶及原材料红黄空心胶囊、发酵虫草菌粉等由某公司自行提供，该胶囊使用的包装、装潢与金水宝公司生产的“金水宝”胶囊极其相似，且已造成消费者误认，该包装装潢在2004年11月24日取得外观设计专利（专利号为：200430029948.7）。 二、案件争议及评析

对该案如何定性和适用法律，办案机构有三种不同处理意见： 第一种意见认为:不构成商标侵权,只构成不正当竞争。因为根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。金水宝胶囊在1997年被国家药典录入为药品通用名，其主要成分为发酵虫草菌粉，而金水宝康胶囊的主要原料也是发酵虫草菌粉，所以不能排除他人正当使用。即使金水宝康作为食品使用了药品名称不符合有关法律的规定，也不是工商部门的管辖范围。因此不宜认定为商标侵权。

金水宝公司从2002年10月份开始一直使用其特有的包装装潢生产销售金水宝胶囊, 2003年9月该产品被评为江西名牌产品。某公司生产金水宝康胶囊的时间为2004年8月,其使用的包装、装潢与金水宝胶囊的包装、装潢极其相似，且消费者已经产生误认，虽取得外观设计专利，依据国家工商局[2003]第39号的答复，“知名商品特有的包装、装潢按照使用在先的原则予以认定和保护。”故某公司构成仿冒知名商品特有的包装装潢的不正当

竞争行为。

第二种意见认为：构成商标侵权，不构成不正当竞争。办案人员认为，比较 “金水宝康”胶囊和“金水宝”胶囊，虽然前者是第30类，后者是第5类，但从两者的生产制造部门都为药业公司，生产原料都为发酵虫草菌粉，销售渠道都为药店，用途都是补益肺胃来看，应认定为类似商品。某公司使用的“金水宝康”虽然比注册商标“金水宝”多一个康字，但应认定为商标相近似。根据《商标法》的规定，未经商标注册人许可在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的，构成商标侵权。以通用名称来抗辨是不成立的。第一、金水宝是药品，而是金水宝康是食品。金水宝是药品通用名，食品是不能含有药品的名称的。第二、金水宝于1993年就取得了注册商标专用权。正是因为金水宝已经取得了名气，1997年国家药典才录入为药品通用名，所以从这一点讲，金水宝康也侵犯了他人商标专用权。第三、即使金水宝是通用名，金水宝康作为商标，本身就含有商品通用名，在法律上也是禁止的。况且某公司在2004年11月24日取得外观设计专利，既已取得专利，就应该受到专利法的保护，因此不应认定为不正当竞争。

第三种意见认为：既构成商标侵权又构成不正当竞争。持这种看法的人又分为两种意见：一种意见认为某公司的行为分别违反了两部不同的法律，应分别适用不同的法律来处罚。另一种意见认为，虽然某公司行为同时触犯了两部法律，但这是法律竞合，应

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