省局2006年案例分析

案例分析

某医药公司收受商业贿赂案

案情简介：某医药公司于2004年与某某制药公司签订经销协议书，由某医药公司经销某制药公司的藏药“奇正牌”消痛贴膏，经销协议书规定医药公司在完成经销协议规定的任务可获得制药公司的奖励。某制药公司于2004年6月30日、2004年12月29日、2005年2月28日分四次返利给某医药公司共计人民币41,077.68元，某医药公司出具了商业裁剪发票某制药公司，某医药公司扣除税金后全部记入“其他业务收入-返利”会计科目。工商部门认为：某医药公司上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以受贿论处，”的规定，构成商业贿赂行为。

本案争议焦点：某医药公司收受的返利款是折扣还是回扣。 当事人观点：某医药公司认为收取的返利款已如实入帐，不构成收受回扣。《中华人民共和国反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂的行为的暂行规定》只规定返利要如实入帐，没有规定入什么科目，更没有规定入在什么科目就是“帐外暗中”。该返利款已记入公司财务帐，就不属于《关于禁止商业贿赂的行为的暂行规定》界定的帐外暗中，就不是收受贿赂。

工商部门观点：回扣和折扣虽然都是在经营活动中给付对方一定经济利益，但两者是有区别的。国家工商行政管理总局《关于禁

止商业贿赂行为的暂行规定》第五条对“账外暗中”作出了解释：“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”。第六条规定：“经营者销售商品，可以明示方式给对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”这里强调的是“明示入帐”，即《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条第三款规定的“本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载”。某医药公司虽将收受的返利入帐，但所入的并非反映药品购销活动的经营帐，而是其他帐，这种方式不能如实反映接受返利款与采购药品之间的联系，不能反映所购药品实际成本，不能被视为如实入帐。将其记入“其他业务收入”科目，没有冲减所购药品的成本，让返利款已丧失了折扣的本来面目，变成了商品价款之外收取对方财物的一种方式，实质上是行贿为实，假借合法名义，行不法之实。也就是变成了帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为。

人民法院经过审理，判决维持工商部门的行政处罚决定。 将他人注册商标作品种名称使用是否 构成商标侵权

——析“通用名称”的理解 〖案情〗

2005年3月，南昌市工商局接举报，反映辖区内某种业公司包装销售的“红莲优6号”种子侵犯了武汉武大天源生物工程有限公司（以下简称天源公司）注册的第3073559号“红莲”商标专用权。同时省工商局接到同样举报并批转南昌市工商局调查处理。 经查：“红莲”商标为天源公司的注册商标，于2002年12月18日经国家工商总局核准注册，核定使用在种子类（第31类）上，商标注册号第3073559号。2005年元月9日，种业公司从某县种子公司购进散装的水稻杂交种子，在未经“红莲”注册商标权利人许可的情况下，擅自在其种子包装袋上的品种名称标注“红莲优6号”。截止2月23日，种业公司已包装销售标有“红莲优6号”品种名称的水稻杂交种子12787公斤，获销货款184132.8元。

工商部门调查后认为，种业公司将天源公司的“红莲”注册商标作为品种名称使用在种子包装上，客观上易使人产生种业公司与商标注册人天源公司之间存在某种特殊联系的误认。依据《商标法》第52条第一款第（1）、（2）、（5）项的规定，初步认定种业公司的行为侵犯了天源公司的注册商标专用权。鉴于在调查期间种

业公司援引了农业部2001年第44号令《主要农作物品种审定办法》第24条：“审定公告的品种名称，为该品种的通用名称”的规定，继而援引《商标法实施条例》第49条：“注册商标中含有的本商品的通用名称……注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，认为“红莲”注册商标属于杂交水稻种子的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。2005年4月4日南昌市工商局将此案定性问题向省工商局专题请示，省工商局认为“红莲”商标是天源公司在国际商品分类第31类谷、谷种上的注册商标，注册时间2002年12月28日，而且该水稻品种也是天源公司培育申报的，据此认定种业公司未经天源公司许可擅自包装销售标有“红莲优6号”品种名称的杂交水稻种子属于《商标法》第52条第（1）项规定的侵犯注册商标专用权行为。依据《商标法》第53条和《商标法实施条例》第52条的规定，南昌市工商局于2005年5月30日研究意见拟对种业公司作出责令立即停止侵权行为，罚款25万元的行政处罚，并告知种业公司在作出行政处罚决定前有陈述、申辩和要求举行听证的权利。种业公司认为其行为不构成商标侵权，理由有三：其一“红莲优6号”已经通过了江西省农作物品种审定，属通用名称；其二商标中含有本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；其三自己使用的是“淦鑫”商标，未对投诉人注册商标作近似使用。种业公司因不服工商部门的行政处罚，而提起行政诉讼。 〖争议焦点〗

本案一审争议焦点实质是种业公司的行为是构成商标侵权还是属于品种通用名称的正当使用？解决这个问题的关键点笔者认为在于有效解决商标权和名称权的冲突，准确把握商品通用名称的科学内涵。 〖评析〗

1、根据“在先权利”保护原则，解决商标权和名称权冲突，是认定种业公司构成商标侵权的关键。种业公司认为“红莲优6号”已于2004年3月19日通过了江西省农作物的品种审定，其审定名称为“红莲优6号”，依照农业部《主要农作物品种审定办法》第24条规定“红莲优6号”是该品种的通用名称，因此，其在杂交水稻种子包装上标注品种名称为“红莲优6号”属正常使用。工商部门认为：无论是商品的商标权还是品种的名称权都属于知识产权范畴，本案涉及的是商标权和品种名称权的冲突。根据知识产权的理论，解决权利冲突应遵循保护在先的原则。第一，天源公司“红莲”商标专用权早在2002年12月28日就经国家工商总局核准， 2004年3月19日通过江西省品种审定，注册商标及品种名称审定均为天源公司所有，事实证明“红莲”商标注册在先，品种名称审定在后，理应受到商标法的保护；第二，天源公司曾于2003年将“红莲优6号”的品种名称向湖北省审定定名并获通过，同时还就“红莲优6号”申请了新品种保护。2003年以来，天源公司一直以“红莲优6号”作为种子名称投放市场运营，在相关市场具有较高的知名度；第三，主要农作物商品种子生产

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