项目履约管理手册定稿1[1][1].19(1)(4)

《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

13．专业分包、劳务分包、工程转包及肢解发包的区别是什么？

13.1专业分包和劳务分包的区别

其一、分包主体的质资不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种；劳务分包，是工程施工承包单位或者专业分包单位将其承包工程中的劳务作业发包具有相应资质的劳务分包单位完成的活动，其不同资质条件共有木工作业等13种。

其二、合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

其三、分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。

其四、承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，劳务分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任，未经工程承包人授权或允许，劳务分包人不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系。全部工程竣工（包括劳务分包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担。

13.2劳务分包与工程转包以及肢解发包的区别

其一：对应主体不同。转包发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。

其二：对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程中的劳务。

其三：合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。

其四：法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担。

14． 如果合同无效, 施工方仍然可以参照合同约定索要工程款吗?

建设工程施工合同司法解释明确:

（一）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

（二）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用

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的，应予支持；即工程款可按合同约定支付，但修复费用由承包人承担并在工程款中扣除。

（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

15．什么是情势变更？情势变更原则在施工合同中如何适用？

所谓情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则。因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则。

案例：

2003年1月初南宁某食品公司（以下简称食品公司）与某建筑安装工程公司（以下简称建安公司）签订安装工程施工承包合同，约定由建安公司负责为食品公司建造一个钢架结构仓库，工程造价为总包干价48万元且不得变更，工期从3月1日起至4月30日止。但春节过后钢材价格持续上涨，至4月份涨幅已超过20%，于是建安公司要求增加工程款，食品公司不同意，遂产生了纠纷。 本案涉及到情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么建安公司的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，建安公司只能按合同价履约。

情势变更原则的适用条件： 第一，须有情势变更的事实。

第二，情势变更须发生在合同成立以后，履行合同终止之前。 第三，情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见的性质。 第四，情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。 第五，因情势变更而使原合同的履行显失公平。 情势变更原则是由法律直接规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。

对于本案而言，钢材价格在短短的三个月时间内就涨了20%，其变化是很大的，而且对建安公司来说是不可预见也无法避免的，按合同履行下去，建安公司将损失很大，表面上看，对建安公司显失公平，似乎符合情势变更原则。但是，建安公司在与食品公司订立合同时已明确约定工程款不得变更（也即固定总价合同）。这一约定加重了建安公司对市场风险预测的要求，并由此可认为其对市场情势的变化和风险承担已有心理承受准备，对其来说价格变化已经不属于不可预见了，同时，对重大变化认定的量值也应提高。因此，本案应严格按合同履行，不能适用情势变更原则，钢材涨价只能属于正常的商业风险，造成的损失也只能由建安公司承担。

因此，对于固定总价施工合同，建议施工企业在签订建设工程施工承包合同时，写入对市场性条件变化处理的条款，以分担市场风险，减少施工企业的损失。非市场性的条件变化如政府定价的调整，国家政策变动、自然条件恶化、水电供应短缺等，这种变化是合同双方都无法预见的，往往对合同工期和工程量产生较大的影响，在司法实践中一般作为情势变更来处理，变更合同以延长工期、调整

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工程量等。

16.履约保证金与履约保函哪一种对我们更有利？

合同签订后，双方为了降低风险，督促对方按合同履约，要求提供担保是很正常的，这样当一方违约时，另一方可按照合同约定没收履约担保，施工合同履行过程中要求提供履约保证金或履约保函是最为普遍的。而提交哪种对于我司更为有利呢？

对于保证金而言，对方可直接没收不予返还，对于银行保函而言，对方需向银行提出要求，并根据保函约定没收的条件按银行相关程序操作才能将担保没收。对于我司实际情况而言，要求尽量采用保函形式，一方面，公司与相关银行有协议，只需按保函额的一定比例支付现金即可开具全额保函，可节省公司现金流，另一方面，保证金存在一个催要返回问题，如对方恶意拖欠，将造成公司财务困难，而保函可根据要求设置有效期，有效期过后，银行将自动撤销担保，我司不需向对方索回，可降低风险。另保函可设置一定条件（如双方均确认我司违约，或有书面证据证明违约等）银行应根据该条件才能由对方没收该担保金。因此如需提供履约担保我们要求尽可能提供履约保函。

17.双方签订合同后，由于发包人原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？是否可以提出利润索赔？

在签订合同后，有时我们会遇到因发包人没有资金或公司变动等原因而迟延开工的情况，往往我们只能无奈等待，其实在这种情况下，承包方有权提出索赔。根据我国合同法第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果因发包方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔，包括可得利益的索赔。其次，《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定，该条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同因发包人原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失外，还应承担工期顺延的责任，即因此造成的工期损失也由发包人承担。当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依合同法的规定得出同样的结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。

承包人基于以上理由进行索赔的话，是能够得到法院的支持的，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。

第三章 施工许可证和进场

18．施工许可证应该由谁来办理?

根据建设部第７１号令, 建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。所以施工许可证应由业主负责办理, 相关的费用也应由业主方承担,

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但施工方有配合的义务。

19．没有施工许可证而擅自施工, 会有什么后果?

首先施工方应及时了解业主方未办理施工许可证的原因, 因为办理施工许可证需要符合一定的条件要求, 如果业主方因达不到这些要求而无法办理, 往往也意味着该项目存在着风险, 作为施工单位, 应引起警觉。 建设部规定: 对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。

20．没有办理施工许可证的合同无效吗?

有时我们会碰到发包人以项目未取得工程施工许可证不得擅自施工为理由,提出合同无效。那么没有办理施工许可证的合同真的无效吗？

建设工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。我国《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》规定建筑工程开工前，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请办理施工许可证。未取得施工许可证擅自开工的，相关国家机关有权责令改正，停止施工并可以处以罚款。

关于哪些合同应认定无效在2.5的问答中已有阐述。

因此，以未办理施工许可证而主张合同无效是没有法律根据的，但也并不是说施工许可证不重要，如果建设单位未办理施工许可证，施工方擅自施工，施工单位也将面临罚款停工等风险，故施工单位在开工前还是要以书面形式催促建设单位尽快办理施工许可证。

21．施工图确认时要注意什么？

（1）、需要确认图纸是否完整及满足施工的需要，如果不完整或不能满足施工的需要，应立即发送工作联系单要求补充提供或确认深化图纸责任；

（2）、交付的图纸是否是原件及每张图纸上是否有设计人的签字或盖章，如没有要求补充。

（3）、真正施工的图纸和投标时的施工图范围及内容是否一致，如不一致应提出差异部分的调整方式。

22．发包人发出开工令时我们要注意什么？

（1）、施工现场是否具备开工条件？如果没有，可以拒绝开工并要求具备开工条件，同时注意收集没有具备开工条件的证据，如现场道路是否通畅？土建是否已验收，施工工作面真正的交验时间，水电源头是否接至合同约定地点？图纸是否确认并提交承包人，设计是否交底等等？以上可保留现场照片（要能体现拍摄日期）及相关移交的书面签字记录。

（2）、是否已经办理施工许可证？如果没有，可以拒绝开工并要求办理施工许可证。

（3）、开工令所记载的时间为合同开工时间还是实际开工时间，应以最终双方签字确认的时间为准。

23．预付款未按合同约定支付我们应怎么办？

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在使用99版《建设工程施工合同》的情况下，如发包人未按约定支付预付款我们应在约定的预付时间的7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后第八天暂停施工，并可以要求发包人承担从约定之日起支付应付款的贷款利息及承担违约责任。

注意：发出要求预付的通知是停工的前提条件，必须获得并保存发出通知的凭据（如：签收单，载有要求预付款的关键字摘要的特快专递回单等）。

停工后应保护好现场已完工作面，并做好延期签证和计算造成我们的窝工损失，按规定程序向发包人、监理报送。

以上应基于合同的具体约定来具体操作，因为每份合同都不同，如果就预付款支付甲方违约，合同未明确可暂停施工并顺延工期要求支付违约金的，项目部应谨慎处理，否则最后延误了自己的工期，我们反过来要承担延期责任。

24．合同尚未签，但已进场施工时，我们要注意什么？

（1）争取在最快的时间内签订施工合同； （2）争取在最短的时间内办理好施工许可证； （3）要求发包人在最短的时间内支付预付款；

（4）要求发包人对派驻的工地代表出具授权书，明确授权权限；

（5）及时（尽量在12小时内）和发包人工地代表办理好材料、设备、工人进场手续，开始施工要拿到发包人签字确认的图纸；

（6）合同签订时，要争取有利的开工时间或有利的开工时间确定方法； （7）做好工程量的统计，及时要求发包人驻工地代表确认。

25．当现场实际负责的项目经理并非合同中约定的项目经理时,为何一定要及时取得业主方书面同意?

按照合同约定派任项目经理是对我们合同义务的适当履行的内容之一，否则我们就是违约，需要承担合同约定的违约责任（如违约金）及法定的违约责任。另外在施工中如现场项目经理非合同约定的项目经理，未取得业主方书面同意的情况下，履行施工中应由合同项目经理签字的职权是得不到认可的（如联系单、签证单、各项隐蔽验收记录等），而此类文件必须同时加盖项目部印章方为有效。

26．为何我们在进场时要核对现场的发包人代表和监理是否是合同中约定的人员？工作联系单上的签字人一定要是合同中约定的人吗？

只有合同中约定的发包人代表和监理才具有代表发包人履行合同、实施签证、进行监理的权利。施工合同中一般会对发包人代表和监理工程师职权规定很明确，注明谁有权力签订决定工期可以顺延，谁有权力签订工程量签证等等，项目部在写报告前要仔细研究合同，决定是向监理、向业主代表报送还是监理和业主代表都报送，而且要注意需要是合同中约定有权力的人签收和批准，如果不是合同约定的有权利签字的人签收了，事后又得不到对方追认，就会有签证无效的风险。因此，原则上必须是有权签字人签收，如果签字的人不是合同中约定的人，那么必须有证据表明签收人是对方工作人员。涉及到工期或工程量等重要签证的批准，必须要是合同中约定有权力的人，如果不是合同中约定的业主代表或监理本人签字确认，必须加盖对方项目部印章或公章方为有效。

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