项目履约管理手册定稿1[1][1].19(1)(3)

可调价格的均按实结算。如果套用定额的，明确选用哪种定额，能将取费、人工单价、利润、税金等明确的应直接写入合同。结算时如有下浮的，明确下浮不包括的范围（增加工程量、设计变更、甲供材、各类规费、税金等不可竞争费）。

4.10关于保修条款的约定应注意些什么？

保修时间：国家规定装饰工程保修最低2年，防水部分保修5年，保修金的退还方式另外约定，尽量不以保修期为依据。

保修金的预留方式：应尽力说服发包人以保函形式代替。

4.11关于履约担保和违约处罚的约定应注意些什么？ 担保方式：我方尽量提供银行保函而非保证金。

处罚条款：尽量取消或降低处罚，实在没有办法也要对相关处罚设定上限。

5．关于合同成立和生效应该注意些什么？

合同签订不代表合同必然生效，如合同约定以登记备案或见证后生效的，生效时间以上述条件成就为准，当然此点我们也可加以巧妙利用：如遇到一些风险比较大的项目，对其支付能力没有把握时，可将生效要件设置成为收到预付款或对方提供履约担保后生效。

6． 我们是否可以订立背离工程施工招标文件中实质性内容的合同及违背合同实质条款的补充协议？

根据我国《招投标法》第五十九条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

同时该法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

按照以上的法律规定，我们可以这样理解：

合同需按照招标文件内容签订是针对必须采取招标形式发包的建设工程，对于无需采用招标方式发包的项目不受此条约束。以下所谈均为针对必须进行招投标方式发包的项目而言.

根据招投标法第五十九条规定，即使合同双方违反该条未按招投标文件内容签订合同，并不涉及合同的效力问题，只是违反行政法规，可能会被要求更正和处罚，但实践中，只要双方对合同内容同意，相关行政机关一般不进行实质审查，包括合同登记备案时。因此，签订和招投标文件实质内容不一致的合同并非绝对禁止的（非实质内容更不需受此约束）。如果合同已经订立，需要签订违背实质条款的补充协议时其结果也是一样的，但注意，如果原合同是经过备案的，变更实质性条款的补充协议应像原合同同样去备案，以免发生争议时对方对合同的法律效力提出质疑。

7．什么是代建？其法律后果是什么？

项目代建是指为了保证建设专业化、弥补建设主体缺位、防止投资失控和腐败，项目投资人和使用人通过市场竞争方式，共同委托专业的代建人代行建设主体职责，负责签订设计、施工和采购等合同、支付项目资金、管理建设全过程，

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并依项目进度、质量以及控制投资的绩效支付代建人报酬的一种创新项目建设模式。

投资人或使用人与项目代建人之间是委托合同关系，项目代建人与施工单位之间是施工合同关系，投资人或使用人与施工单位之间无合同关系，根据《中华人民共和国合同法》关于委托合同的相关规定，三者之间的法律后果为：

（一）项目代建人以投资人或使用人的名义在授权范围内进行代建，与施工单位签订施工合同，相应后果均由投资人或使用人承担；

（二）项目代建人以自己名义在授权范围内进行代建，与施工单位签订施工合同，施工单位签订合同时知道代建关系的，相应后果均由投资人或使用人承担，但有确切证据证明该施工合同只约束项目代建人和施工单位的除外；

（三）项目代建人以自己名义进行代建，与施工单位签订施工合同，施工单位签订合同时不知道代建关系的，项目代建人因投资人或使用人的原因对施工单位不能履行义务，项目代建人向施工单位披露投资人或使用人，施工单位可以选择项目代建人或者投资人或使用人作为相对人主张其权利，但施工单位不得变更选定主张权利对象。项目代建人因施工单位的原因对投资人或使用人不履行义务，项目代建人向投资人或使用人披露施工单位，投资人或使用人可以行使项目代建人对施工单位的权利，但施工单位与项目代建人在订立合同时如果知道该投资人或使用人就不会订立合同的除外。

8．建设工程施工合同认定无效的情形有哪些？

(一)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》规定，认定合同无效的情形有：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（即挂靠） （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（必须进行招标的范围见相关条款，中标无效指：中标通知书发出后，招标人改变中标结果，招标代理机构违反保密义务或招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的、招标人泄漏应当保密的情况的行为、投标人相互串通投标与招标人串通投标、弄虚作假骗取中标、违法进行实质性内容的谈判、中标候选人以外确定中标人）

(二)违反《合同法》52条、《民法通则》第58条 (1)合同主体不合格

(2)当事人意思表示不真实：即一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订的合同，损害国家利益；

(3)合同内容不合法：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；损害社会公共利益；以合法形式掩盖非法目的；

(4)违反法律法规的强制性规定（指由全国人大及其常委制定的法律和国务院制定的行政法规，不包含地方性法规及行政规章）

(5)合同未履行法定的审批手续（建设工程施工合同不属于必须履行法定审批才生效的合同类型，所以该条在此不适用）。

9．关于黑白合同应注意些什么？

9.1什么是黑白合同？ 黑白合同也称阴阳合同，就是建设单位与施工企业之间就同一建设工程签订

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两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，私下操作的合同叫黑合同。

在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前，也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变。黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准只有两个：一是是否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成黑白合同；二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反或背离，如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改补充则不应作为黑合同。

9.2 黑白合同的效力问题

黑白合同是针对经过招投标的项目包括公开招标和邀请招标，直接发包即议标项目不适用上述有关“黑白合同”的规定，而且是在中标有效的前提下才适用。

如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效，因为对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标而未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标“事实”以签订的“白合同”或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效。

另外依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，黑合同又是双方真实意思的表达，应认定有效。

如果“黑合同”签订在中标之后，只要两个合同实质性条款一致的应属有效合同，如果“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更部分无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。如果确实因为客观情况发生了变化，需要变更合同的实质性内容，在双方协商一致的情况下，可以就变更内容签订补充协议，并按照原合同备案程序进行备案，使之变为“白合同”。

10．施工合同实质性条款包括哪些？如何理解对实质性条款变更应认定为无效的问题？

施工合同的实质性条款通常意义上指工期、质量、合同价款，对这三方面的修改（特别是缩短工期、降低质量等级、承包范围内变更合同价款）视为对合同

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实质性条款的修改，应为无效变更，但是对可顺延工期的情形、重新对合同价款方式及调整方式等做出修改，此类修改不应视为对实质内容的修改，应认定为有效。

11．艺术品公司、家具公司是否有权单独签订合同，承接项目过程中是否可以自己的名义与甲方发生书面往来？

我司艺术品公司为装饰公司的分公司，家具公司是装饰公司的子公司，前者非法人实体，后者为独立法人，因此艺术品公司签订的合同如超出其授权范围，则合同效力待追认，发生纠纷时，法律责任承担的主体是装饰公司，而家具公司可以单独签订合同、单独履行义务和承担责任。

至于以谁的名义与甲方书面往来，在承接项目时应具体分析，如家具或艺术品设计或施工是包含在装饰合同范围内，则所有来往书面文件应加盖装饰项目部章或公司公章，如家具公司单独签的合同，可使用家具公司印章，艺术品公司印章如要用在项目上，需单独授权，否则无效。

12．如何理解总包和分包之间的关系？ 建设工程（建设单位）指接受工程项目总承包任务后，可以将勘察、设计、施工、材料设备采购等工作进行招标的承包形式建设工程总承包勘察总承包设计总承包施工总承包采购总承包营运等专业分包水电专业分包内外装专业分包幕墙专业分包景观专业分包其他总包人自行完成主体工程，建筑安装工程施工技术复杂、工程质量要求高的单位工程分包给符合资质条件的专业分包单位，但须自行完成半数以上 12.1承包人资质有哪些？ 包括：施工总承包、专业承包、劳务分包

施工总承包：可以对工程实施施工总承包，或者对主体工程实行施工承包，可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或劳务作业分包给具有专业承包资质或劳务分包资质的其他承包人。

专业承包资质：可以承担施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程，专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以分包给具有相应资质的劳务分包企业。

劳务分包资质：承接劳务作业

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12.2作为只具有专业分包资质的施工企业应该注意什么问题？ 经常在实际操作中业主要求我司作为一个项目的总包（除基础和结构以外的总包，可能包含内外装、景观、幕墙、智能等专业承包），然后内装部分由我司承担，其余部分由我司和业主指定的其他专业承包单位签定分包合同，收取总包费，这是违规的，我们自己作为专业承包单位，只能进行劳务分包，和其他专业承包单位签定分包合同是无效的。这样的合同当产生纠纷时，无法作为约束合同主体的证据，在现实操作中如有关主管单位不予查处就风平浪静，如产生争议则对合同主体各方都不利。

12.3作为具有总承包资质的施工企业在分包项目时应该注意什么问题？ （1）总包单位自行分包时应注意什么？

建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，建设主体结构的施工必须由总承包单位自行完成：在确定分包单位时还必须注意以下两点：一是分包单位必须有相应资质；二是经建设单位同意。

（2）建设单位指定分包时应注意什么？

建设单位指定分包是允许的，如总包认可，总包就须对该分包方承包的工程负责，并视同自己选定的分包单位，总包也有权拒绝，因为《合同法》没有明确规定建设单位具有此项权利。

（3）总分包合同签订后的法律后果有哪些？ 对于总包单位来说，如果分包单位产生质量或工期违约，其仍需承担连带责任，分包人所完成的工作是作为自己的承包范围向建设单位履行的。

如果分包合同无效，作为分包人来说，如果工程验收符合质量要求的，不影响竣工结算，法院一般仍会参照合同约定条款执行，如工程验收不符合质量要求，则建设单位可拒绝结算。

分包合同的范围应涵盖在总包合同范围内，超越总包范围的分包无效。 （4）总分包权力义务如何承担？

分包人向总包人承担合同义务主张权利，总包人向建设单位承担合同义务主张权利，建设单位在拖欠工程款时，分包人有权直接向其主张权利。

总包合同约定条款不直接适用于分包合同，如在分包合同中明确总包合同作为附件时对分包人有约束力，但当两者产生矛盾时，按照建设工程施工合同管理办法规定，以总包合同为准，因此作为分包人，有权利和必要了解总包合同内容。

总包人对其总包范围内的分包单位履约承担连带责任（工期、质量等） 总包合同中的工期处罚：总包合同的工期处罚是针对总工期而言，对于分包合同而言，分包范围内的工期延误并不必然导致总工期延误，因此分包合同的工期处罚并不必然按照总包合同约定，除非能证明分包范围的延误直接导致总工期同等延误，否则应根据承包比例分摊。

分包付款：目前有总承包的项目有两种付款方式，一种是建设单位直接付款，另一种是由建设单位付款给总包单位后，由总包再支付给分包单位。对于前者一般三方单独就付款应签定付款协议。对于后者，如建设单位未按总包合同约定付款给总包人，导致总包人未付款给分包人时，分包可连同总包向建设单位提出付款请求必要时提出诉讼。

12.4总分包合同中, 分包商应对谁负责, 是业主还是总包?

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