云南大学法学院经济法学，民法学笔记(5)

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他 经济组织和个人。 2. 不正当竞争行为的特征

a) 是一种竞争行为

b) 主体是违法竞争经营者 c) 是一种违法行为 d) 是一种侵权行为 3. 构成要件：

a) 行为主体为经营者：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以

下所称商品包括服务）的法人、其他 经济组织和个人。 一般主体：法人

其他经济组织：指以经营商品或服务为主要宗旨，合法成立具有一定的组织机构和财产，但不具有法人资格的组织包括：私营独资企业，和火星联营企业，中外合作经营企业，外资企业，社会团体，法人设立并领取营业执照的分支机构，中人保分支机构，乡镇街道村办企业

自然人：个体工商户，农村女承包经营户，个人独资企业 特殊主体：非法经营主体

政府及其所附属部门：第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。 b) 存在不正当竞争行为：两个以上竞争者，竞争开展存在于一定范围内的市场领域

中，发生在同行业或相关行业的经营者之间，违反自愿平等公平诚实信用的原则，没有遵守公认的商业道德 c) 损害了其他经营者合法权益。使其他经营者遭受到财产上获精神上的损失，损害了

公平竞争的权利

d) 主观过错：是一种特殊侵权行为，以过错为要件 4. 种类

a) 市场混淆

1) 概念：指经营者采用假冒或模仿之类的不正当手段，使其商品或提供的服务于他人

的商品或提供的服务相混淆

2) 第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

构成要件：A,名称、包装、装潢须为知名商品所特有

B两种客观表现为：使用与他人知名商品相同的名称包装装潢，即做相同使用

使用与知名商品近似的名称包装装潢，即做相近似使用

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； 特征：A客观上擅自使用他人的企业名称或姓名

B引人误以为是他人的商品，即制造市场交易中商品来源的混淆

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商

品质量作引人误解的虚假表示。

包含：既有伪造或仿冒的市场混淆行为，又有虚假表示的行为

混淆：狭义指将仿冒品混同于珍品以及仿冒人与被仿冒人之间存在有加盟、关联或其他类似关系的误认，广义指只要使用了被仿冒人的表示就会使人对于商品和服务的主体产生混淆

3) 法律责任：

第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共 和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

b) 商业贿赂

1) 概念：经营者在市场交易活动中，为争取交易机会，特别是为争取相对于竞争对

手的市场优势，通过秘密给付财务或者其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为

第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。 在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处； 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。 经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。 2) 特征

A. 主体是从事市场交易的经营者，即可以是卖方也可以是买方 B. 是经营者在主观上处于故意和自愿进行的行为，其目的是为了排挤了金正对手以占竞争

优势

C. 在客观方面表现为违反国家有关财务、会计及廉政等方面的法律法规的规定，秘密给付

财物或其他报偿具有很大隐蔽性

D. 行使除了金钱回扣以外还有提供免费度假、旅游、高档宴席等

3) 法律责任：

二十三条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

c) 引人误解的虚假宣传

1) 概念：第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性

能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。 2) 特征：

A主体是生产经营者

B手段使借助广告或其他方法 C行为人在主观上处于故意

D虚假宣传的内容主要涉及商品或服务的质量声誉等

E虚假宣传行为侵害了竞争对手的合法权益，扰乱了社会经济秩序 3) 法律责任：

第二十四条 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

d) 侵犯商业秘密：

1) 概念：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、

具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2) 构成秘密的条件：A秘密性，即技术信息和经营信息不为公众所知悉

B实用性，即技术信息和经营信息能给人权利人带来实际的或潜在经济利益及竞争优势

C保密性，即权利人对技术信息和经营信息采取的保密措施 3) 表现：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

（三）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密

（四）权利人的职工违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密

（五）第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密的违法行为，仍从哪里获取、使用或披露权利人的商业秘密

4) 责任：第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令

停止违法行为，可以 根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款

5. 违反规定的有奖销售

1) 概念：经营者销售商品或提供服务，附带性睇相购买者提供物品，金钱或者其他

经济上的利益的行为 2) 3) 4) 5)

6. 商业诽谤：

第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

（五）反不正当竞争行政执法的问题

我国《反不正当竞争法》的实施，是在国家工商行政管理机关等行政执法机关的主导下积极展开的，对不正当竞争行为采取以行政处罚为主，民事责任和刑事责任为辅。 这种法律责任制度，一方面会由于行政权的过多干预侵犯当事人的自由处分权， 另一方面由于信息不对称和政府监管有限，导致违法成本极低，即违法者实际承担法律责任

与不正当行为所带来的消极影响极不对称，从而变相鼓励了不正当竞争行为的发生。 这实际折射出我国在竞争秩序的维护上，具有过分依赖政府的心态和做法。 但《反不正当竞争法》的性质决定了只有实现从行政处罚为主到民事救济为主的责任制度转变，才能更好制止不正当竞争行为的发生。同时，除了规定不正当竞争者承担财产性责任，还应当规定非财产性责任，诸如消除影响、恢复名誉等，以扩大惩治不正当竞争行为的影响范围，增加其违法成本。

1. 行政执法效率低下

如 1．商业秘密认定难。我国《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密概念及构成要件， 但商业秘密包括哪些具体内容未作规定。尽管《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》补充规定了商业秘密是指采取了保密措施的技术信息和经营信息， 并且规定技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。但是，实践中权力人主张的商业秘密是五花八门、各种各样的，因而确认商业秘密是十分困难的。权利人手中掌握的技术信息和经营信息怎么样才能认定为是商业秘密？法律没有规定专门的认定机构，没有规定统一的认定标准。这就使得实践中对商业秘密的认定缺乏必要的法律依据，导致法律适用中争议较多，执法难度较大。 2．执法人员缺乏专业知识。

商业秘密行政执法涉及商业秘密及侵权行为的认定、相关证据的查证和质证、赔偿额的计算、双方当事人意见的调解和裁定等等， 而反不正当竞争行政执法人员普遍缺乏商业秘密的专门知识，这必然导致执法效率低下，甚至可能导致执法错误。

3．执法机关的取证手段软弱无力,对拒比作证的行为没有行之有效的制裁办法。 由于我国法律没有赋予行政执法机关实施查封、扣押、限制侵权人人身自由等强制性措施的权力， 使得工商行政管理部门在查处侵犯商业秘密案件时难以及时获取有效的证据。另一方面，商业秘密侵权人多跨地区经营，也增加了调查取证的难度。 4．行政裁决不力，对权利人保护不及时。

工商行政管理部门在查处侵犯商业秘密违法案件时，无论被侵权人有没有提出赔偿请求，一般都只对侵权人作出责令停止侵害、处罚惩戒的行政处理，处罚侵权人了事， 很少就侵权人对受害人的赔偿额作出行政裁决。就侵权人对受害人的经济赔偿部分，往往要求当事人自己解决或另行起诉到法院。即使有的案件工商行政管理部门作出了行政裁决， 行政执行难也是一个普遍现象。在连代表国家权益的处罚内容都无法执行的情况下， 对平等民事主体间的赔偿内容，执行就更为不易了，受害人的损失因而很难得到及时补偿。

2、行政干预比较突出

侵犯商业秘密行为在给权利人造成损害的同时，却为侵权人及其所在地方带来经济利益，因此，地方保护主义常常成为执法的重要干扰因素。有些地方政府面对激烈的市场竞争， 不是借助于市场规律和法律去处理竞争中产生的矛盾， 而是从局部利益出发，片面追求税收最大化，自觉或不自觉地运用行政手段或行政措施，出面干预、讲情、影响行政执法部门对本地企业侵犯商业秘密案件的认定和查处。实践证明， 工商行政管理机关难以对本地企业侵犯商业秘密的违法行为做出处理决定， 即使做出处理决定也难以执行。

3.行政处罚的方式单一、处罚数额力度不够。

对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10 万或20 万元的处罚，

没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。而随着经济的发展、通货膨胀等因素，现行反不正当竞争法规定的罚款数额已经远远落后于经济发展水平。有些企业因为不正当竞争而获得的经济利益动辄百万、千万甚至上亿，最高10 万或20万元的罚款对其根本没有影响。因此，这就导致了不正当竞争行为的违法成本过低，不正当竞争行为屡禁不止。

4、政府及其所属部门的不正当行为操作狭窄

A20条，不利于反法的实施。不能体现反法的威力，所规定的措施与反不正当法制裁手段不对称不统一，使反法失去法律意义

【完善】：建立具有高度权威的专门执法机构，强化行政执法手段

1.建立一个有高度权威的专门执法机构，让其必须拥有调查处理权、审核批准权、行政处罚权、行政强制措施权、行政裁决权、规章制定权等权力,是一个统一的、独立的、不受干扰的、具有准司法权的执法机构。唯有这样，才能保证反不正当竞争法竞争的效力和效率 2.强化行政执法手段。主要是规定查封、扣押、冻结等行政强制措施。

3. 为解决执法手段不足,工商行政管理机关普遍采取了与其他司法部门的联手执法,即与公、检、法部门联手执法,借用他们的执法手段,进行工商执法。例如,一些地方的工商局与检察院联合设立工商检查室,运用检察院的司法手段促进工商执法;一些工商局与法院联合,加大执法力度,提供安全保障。

（六）完善法律责任

1.弥补法律责任的空白。增加对低于成本价销售、搭售和 商业诋毁行为等行为的法律责任的规定。

2.完善相应的民事法律责任和刑事法律责任。通过完善民 事法律责任，充分保障经营者和消费者的合法权益，加强刑事 责任，加大处罚力度。

3.增加行政处罚的方式和手段，加大处罚的力度。对不正 当竞争违法行为人的罚款数额依据,由规定的按违法所得单一 标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算,提高追究违 法行为人法律责任的可操作性。

三、消费者权利保护法在和地方体现经济法特殊性 1单独立法 2技术立法

3特殊配套设施保障 4体现经济法本质要求

31消费者处于弱者地位,应该给予特殊保护

尽管经济法是政府干预经济或者管理经济之法,但是,经济法并非维护国家利益之法,“经济法追求对社会公共利益的保护”[ 10 ] ,经济法以维护社会整体利益为自己的价值追求,政府或管理者尽管被赋予了强大的管理职权,但由于管理机关的特殊地位,经济法无需对其进行特殊保护;相反,在赋予其权力的同时,还必须对其权力的行使进行约束和规范,保证

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库云南大学法学院经济法学，民法学笔记(5)在线全文阅读。