论破产中尚未履行完毕的合同(8)

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[37] Anthony Kronmann， Specific Performance， 45 U.Chi.L.Rev. 351 (1978); Alan Schwartz， The Case for Specific Performance， 89 Yale L.J. 271 (1979).

[38] 35 B. R. 561 (Bankr. W. D. Wash. 1983).

[39] Jesse M. Fried， Executory Contracts and Performance Deceson Decisions in Bankruptcy， 46 Duke L.J. 517， 543 (1996). [40] 相关规定如我国《破产法》第53条;日本《破产法》第54条第1款;德国《破产法》第103条第2款第1句。

[41] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2008年，第2版，第469页，及其相关引注(注1);韩长印：《破产宣告对未履行合同的效力探讨》，《法商研究》，1997年第3期。

[42] 参见前注韩世远书，第470-471页;德国民法上曾认为解除导致合同关系消灭，解除后双方的返还义务分别构成不当得利之债。但这项学说在1980年代时就已被超越。目前通说认为合同解除并不消灭合同义务而只是使其发生转化，从各自的给付义务变为相互返还的义务。该义务建立在不当得利制度之上，与其不同的是延续了两个义务之间的牵连关系，从而使同时履行抗辩有继续应用的余地。

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BGB-Palandt (2008)， Einf. von § 346 Rn. 6;王泽鉴：《债法原理(第二册)》，中国政法大学出版社，2002年，第261-264页。 [43] 明文的规定如仍施行于台湾的《中华民国民法典》第261条。

[44] 因相互返还的债务是在破产开始之后发生的，因此其抵销并不违反我国《破产法》第40条的限制。类似观点，见王欣新 余艳萍：《论管理人对待履行合同的选择权》，《第二届中国破产法论坛论文集》，第94页。

[45] HK-Marotzke， § 105 InsO， Rn. 18; FK-Wegener §105InsO， Rn. 16。有学者误读了德国《破产法》第105条，认为该条导致了一个合同被“一分为二”。见前注44王欣新等文，第96页;丁晓春：《未履行或未完全履行的双务合同在破产程序中的命运》，《天津市政法管理干部学院学报》，2008年第1期，第73页。实际上，该条仅规定了履行及履行的分割的问题，并未人为地将一项合同分割为法理上难于圆通的“破产程序启动前”和“破产程序启动后”两个合同。

[46] 美国《统一商法典》第2-702条仅在少数特殊情况下保护出卖人返还原物的请求权。Stone， Uniform Commercial Code In A Nutshell， 2005， Thomson & West， 2005， p. 130.

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[47] 见前注45，丁晓春文，第73页。 [48] 见我国《合同法》411-413条。

[49] 其他国家破产法都有类似的规定。见德国《破产法》第115条;日本《破产法》第57条，日本《民法典》第365条。 [50] Hess et al.， Kommentar Zur Insolvenzordnung mit EGInsO， 2. Aufl.， 2001， Rn. 29 ff.

[51] Baur， et al.， Sachenrecht， C. H. Beck， 1999， Rn. 14.7 f.

[52] 如德国《破产法》第107条第2款，Bork， Einführung in das Insolvenzrecht， Mohr Siebeck， 2005， Rn. 149 f. [53] 见“承租人兴昊公司诉破产财产买受人香河公司继续履行其与破产企业签订的租赁合同案”(检索于北大法律信息网司法案例数据库：www.chinalawinfo.com)。 [54] 11 USC § 365(f)(1). [55] 11 USC § 365(h)(1)-(2).

[56] In re Richmond Metal Finishers， Inc.， 34 Bankr. 521 (Bankr. E.D. Va. 1983); 756 F.2d 1043 (4th Cir. 1985).

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[57] Lubrizol Enters. v. Richmond Metal Finishers， Inc.， 756 F.2d 1043， 1048 (4th Cir. 1985).

[58] Intellectual Property Bankruptcy Protection Act of 1988 (IPBPA)， Pub. L. No. 100-506， 102 Stat. 2538. [59] 11 USC § 365(n); Baird， The Elements of Bankruptcy， 2006， Foundation Press， 2006， p. 139. 不过该项规定没有将商标、著作权等包含在内，留下了一些回旋空间。

[60] 11 USC § 365(n)(1)(B); 11 USC § 365(n)(2)(B). 需要注意的是，在专属的专利许可中，原则上被许可人除了有独占使用专利的权利外，还有排除他人使用的权利，包括在他人侵犯专利使用权时通过提起诉讼等手段寻求救济的权利。而在非专属许可中，被许可人似乎就不享有该项权利，这就造成了一个困境：许可人因破产而不能履行保护专利不被侵犯或滥用的义务，而被许可人又没有这样的权利。有研究建议将保护被许可人的权利授予给债权人委员会。J. M. Strickland， Nonexclusive Patent Licensees Unite: Use Bankruptcy Committees to Sue for Patent Infringement， 48 Duke L.J 571， 593 ff. (1998).

[61] 在被许可人破产时，许可人的利益则没有特别保护的必要，被许可人对于未履行完毕的知识产权许可使用合同享有选择权。在这

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种情形下，只需要特别强调许可人不得仅因被许可人陷入破产而解除使用权许可合同。

[62] 前注7，Westbrook， p. 245.

[63] “A man is not allowed， by stipulation with a creditor， to provide for a different distribution of his effects in the event of bankruptcy from that which the law provides?a person cannot make it a part of his contract that， in the event of his bankruptcy， he is then to get some additional advantage which prevents the property being distributed under the bankruptcy laws.” Ex parte Mackay， (1873) 8 Ch App 643， 648. 具体理由，参见许德风：《破产法基本原则再认识》，《法学》，2009年第8期，第52页。当然，为了限制债务人借款后的机会主义行为，实践中银行会在合同中规定限制性条款(covenants)，以确保其债权实现。如规定若债务人财务状况恶化，则借款提前到期等。这类规定，仍属未直接与破产“挂钩”，因此是允许的。

[64] 前注7，Westbrook， p. 275.

[65] Blake Rohrbacher， More Equal than Others: Defending Property-Contract Parity in Bankruptcy， 114 Yale L.J. 1099

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