论破产中尚未履行完毕的合同(7)

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务。Jay Lawrence Westbrook， A Functional Analysis of Executory Contracts， 74 Minn. L. Rev. 227， 229 (1989).

[8] 我国《破产法》第18条的规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立，而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

[9] Collier， Collier on Bankruptcy， 15th ed.， 1988， § 365-8.

[10] Westbrook， A Functional Analysis of Executory Contracts， 74 Minn. L. Rev. 227， 235 (1989).

[11] Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Ass'n， 240 U.S. 581， 592 (1916).

[12] Shopmen's Local Union No. 455 v. Kevin Steel Prods.， Inc.， 519 F.2d 698， 704 (2nd Cir. 1975).

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[13] Baird， The Elements of Bankruptcy， 2006， Foundation Press， 2006， p. 130.

[14] BGHZ 106， 236， 241 ff. [15] Bork， 2005， Rn. 156.

[16] 第103条规定：(第1款)如果在破产程序开始时，债务人和合同对方当事人尚未或者尚未完全履行合同，则破产管理人可以代替债务人履行合同并要求对方当事人履行。(第2款)如果破产管理人拒绝履行，则另一方合同当事人可以主张因不履行而产生的损害赔偿。如果另一方合同当事人催促破产管理人做出选择，则破产管理人应毫不迟延地就选择做出表示。如果未及时做出表示，则不能再要求对方履行合同。

[17] Bork， 2005， Rn. 157. [18] BGHZ 150， 353 (359). [19] 11 USC § 365 (d) (1).

[20] 11 USC § 365 (d) (2); LoPucki et al.， Strategies for Creditors in Bankruptcy Proceedings， Aspen Law， 2003， p. 174. [21] 11 USC § 365 (d) (4).

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[22] 11 USC § 365 (d) (1); 11 USC § 365 (d) (3). [23] 11 USC § 365 (b) (2).

[24] 当然，补偿金的实现将会存在相当程度的迟延，而且在数量上也少于应付租金。该补偿金的计算甚至也不以出租人所受的损害而以承租人实际所获得价值为基础。在一个案例中，破产管理人接手案件后，并未使用有关承租房屋，而是将该房屋腾空。2个月后，破产管理人拒绝了该租赁合同的履行。出租人要求破产管理人依合同支付该2个月的租金，法院拒绝了这项请求，认为承租人并未从中实际获益。In re Rhymes， 14 B. R. 807， 808 (Bankr. D. Conn. 1981); 持不同意见的判例(认为应当根据出租人的实际损失进行赔偿)见：In re T.D.C. Dev. Corp.， 73 B. R. 135 (Bankr. N. D. Tex. 1987). 目前的主流意见是认为应根据客观价值来作公平、合理地判断(under an objective worth standard that measures the fair and reasonable value)。In re Thompson， 788 F.2d 560， 563 (9th Cir. 1986); In re Patient Education Media， Inc.， 221 Bankr. 97 (Bankr. S.D.N.Y. 1998).

[25] 最迟应在破产开始后3个月内召开。

[26] Pape， et al.， Insolvenzrecht， C. H. Beck， 2002， S. 487.

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[27] 11 USC § 365 (b) (3).

[28] 11 USC § 365(b)(1); “The requirement of adequate assurance of future performance is generally satisfied by the debtor’s financial position and prospects or some sort of deposit or guarantee.” Epstein， Bankruptcy， West Publishing Co.， 1993， pp. 263-266.

[29] 该条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”。 [30] 11 USC § 365(b)(1) (A).

[31] 隋彭生：《合同法要义》，北京：中国政法大学出版社，2003，第277页以下;Fikentscher， et al.， Schuldrecht， De Gruyter， 2006， Rn. 486.

[32] Epstein， Bankruptcy， West Publishing Co.， 1993， p. 244.

[33] In re Jackson Brewing Co.， 567 F. 2d 618， 621 (5th Cir. 1978); In re Stable Mews Assocs.， Inc. 41 B. R. 594， 596 (Bankr. S. D. N. Y. 1984).

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[34] 公司拒绝履行与A的合同当然要承担损害赔偿责任，如本案中应赔偿A公司40万美元的期待利益损失(100-60)，但考虑到A的债权只能按比例清偿(通常破产清算中的清偿比例不高于10%)，权衡后，公司仍有违约的动力。

[35] 假设在前述案例中B建造工厂的成本是80万美元。如果公司拒绝履行和A的合同，会带来A40万美元(100-60)的损失，同时却仅增加20万美元的收益(B会有10万美元收益;公司的建造成本降低10万美元)。这样，拒绝履行和A的合同将会导致总价值下降20万美元(40-10-10)，运用“过重负担检验”理论阻止拒绝履行，就会带来期望中的防止无效率的拒绝履行的结果。

[36] 假设在前述案例中B的成本不是80万美元而是40万，那么拒绝履行和A的合同会导致A40万美元的损失，带来B50万美元(90-40)的收益，并减少公司10万美元的建造成本，即，拒绝履行和A的合同将会给社会增加20万美元(50-40+10)的净价值。这时如果采用“过重负担检验”理论阻止破产管理人拒绝履行合同，其结果比让破产管理人拒绝履行合同仍要坏一些。Jesse M. Fried， Executory Contracts and Performance Decision Decisions in Bankruptcy， 46 Duke L.J. 517， 541 (1996).

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