论破产中尚未履行完毕的合同(3)

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这是法院在不允许破产管理人拒绝履行合同时最经常采用的一种检验规则，内容是：只要合同的履行不会造成破产财团绝对价值的减少，破产管理人就不得拒绝履行合同。 [33]比如，一个公司同意向工程队A付100万美元来建设一个工厂，A建设工厂的成本是60万美元，而公司对工厂的估值为120万美元。在双方均未履行合同前，公司进入破产程序。这时工程队B出现了，它出价90万美元建造工厂。如果运用“过重负担检验”的理论，公司不能拒绝履行与A的合同，因为此合同能够给公司带来20万美元(120-100)的收益，虽然若其选择第二个合同，其收益会更好(120-90=30万)。 [34]该规则的运用，在某些情况下能够防止导致价值浪费(value-wasting)的拒绝履行，即后合同的净收益小于前合同，从而使得拒绝履行前合同成为一种无效率行为的情况。 [35]但是有学者认为它在很多案件中还是不能阻止所有导致价值浪费的拒绝履行行为。一方面，在破产债务人陷入破产的境地时，绝大多数合同的价值对其来说都会有所折扣，即很多原合同履行都会造成破产财产的价值减少，这时“过重负担检验”即使适用，也不能再参照原合同的标准;另一方面，不允许破产管理人拒绝或解除原合同而订立条件更优的合同，在后合同带来的净收益大于违约给原合同相对人造成的损失时便会造成效率的减损。 [36]笔者认为适当运用“过重负担检验”是可取的。在第三人开出更高价格的场合，虽然让债务人赔偿原合同债权人的损失即可，但问题是实践中债权人的损失数额(期待利益)是非常难以准确估量的，而

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且，这种赔偿通常都要通过司法等程序中立评估确定，过程本身也需要相当大的成本;另外，赋予原合同债权人要求实际履行的权利，然后再允许其将工程转包给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标。 [37] (2)利益平衡检验(balancing test)

按照该规则，若相对方因破产管理人拒绝履行合同而遭受的损失显著不成比例地超过破产财团因此而获得的利益，破产管理人不得拒绝履行。 [38]在In re Petur U.S.A. Instrusment Co.一案中，管理人拒绝履行一项专利许可使用合同的选择未获得破产法院的支持，因该拒绝将彻底破坏债务人继续经营的基础而仅给破产财团带来微不足道的利益。总体而言，该规则确实能一定程度上减少破产管理人可能导致过分价值浪费的拒绝履行行为，其局限是该理论只在利益对比显著不公平的情况下才会适用，因此只能阻止一些会导致价值严重浪费的拒绝履行行为。是否应当修正“利益平衡检验”理论，要求法院抛弃“不成比例”的限制，只要合同相对方的损失超过拒绝履行时破产财团的得益，就剥夺破产管理人拒绝履行的权利呢?笔者认为不宜。这种修正和破产法中的两个重要目标——公平分配因债务人不履行合同而带来的损失和帮助债务人恢复偿债能力——相冲突。即若采纳此种安排，将使本应由合同相对方承担的违约损失被部分地转移到其他普通破产债权人身上，不但违反债权平等原则，也迫使破产债务

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人履行本可拒绝履行的合同，从而会减损破产财团的价值，使债务人的财务恢复更加困难。 [39] 2.债权人的损害赔偿请求权

对因合同解除或拒绝履行而发生的损害赔偿请求权，各国的规定基本上是一致的：债权人只能按照普通债权按比例获得清偿。 [40]这一规定不难理解：如果因解除或拒绝履行合同而产生的损害赔偿请求权构成了共益债权，将极大限制破产管理人的选择权，甚至客观上使其无法拒绝或解除尚未履行的合同，与破产法所追求的破产财产最大化目的以及破产企业的实际状态(陷入困境，无力继续经营)不符。 3.债权人对已履行部分的返还请求权

如前所述，我国《破产法》第18条超越了《合同法》关于法定解除构成要件的规定(第94条)，赋予了破产管理人因破产程序开始而法定解除的权利。在1999年《合同法》立法前后，主流观点认为第97条所规定的相互返还为不当得利的返还。 [41]若依此适用《破产法》第42条第3项，则“受理破产申请后发生的不当得利”的返还为共益债务。若按照当前的主流观点，认为解除权行使后已经履行的债务并不消灭，而是转化为返还义务 [42]，则实践中通常认为合同解除后的相互返还双方应当同时履行，一方在履行自己的义务前要求他方履行的，该他方当事人享有同时履行抗辩权。 [43]若双方当

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事人债务的种类与品质相同，任何一方当事人还可以主张抵销。 [44]无论怎样解释，债权人对已履行部分的返还请求权都是有充分保障的。日本《破产法》对相对人的保护更进一步，按照该法第54条第2款，破产管理人选择解除合同的，若在破产财团之中现存破产债务人取得的对待给付的，合同的对方当事人可以请求将其返还，该请求权为取回权;在原物不存在时，就其价额可以行使作为共益债权人的权利。

相比我国法和日本法，德国《破产法》上采取了更有利于破产财团的立场。如前所述，该法在破产管理人的选择权上，使用了“拒绝”(Ablehnung)这一表述，即破产管理人的拒绝并不当然导致解除，因而至少在其拒绝之时，尚不发生不当得利返还的问题。按法理，债权人可因债务人拒绝履行而解除合同，并请求返还其已履行的部分。不过，该法第105条规定，在可分履行中，如果债权人在破产程序开始时已经部分履行了其应履行的部分，债权人无权因债务人不履行而解除合同，并从破产财团中要求其返还其已履行的部分。 [45]可以看出，德国《破产法》虽然没有像我国或日本破产法那样改变民法上法定解除的构成要件，但在相对人解除权的问题上改变了民法的传统法理，强制剥夺了合同中非违约方(债权人)在对方拒绝履行时解除合同的权利。美国《破产法》也和德国《破产法》一样使用了“拒绝”(reject)或“承认”(assume)的用语，加上《统一商法典》 [46]

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及大多数州法不承认先履行的出卖人在对方违约后请求返还原物的权利，因此破产法上无须特别规定即可发生与德国法相同的效果。 当然，以上差别并不必然意味着中、日模式比德、美模式更有利于保护合同相对人的利益，尤其在破产债务人已做出相应对待履行的情况下。因为在中、日的规则下，虽然相对人有权要求全额返还已履行的部分，但鉴于合同已被解除，该相对人持有的破产债务人的履行也应予以返还;而在德、美的规则下，虽然相对人只能按普通破产债权要求损害赔偿而无权要求全额返还其已作出的给付，但是破产债务人也同样无权要求返还其所作出的给付，因为其仅仅是“拒绝”履行而并未解除合同。 [47]

二、对破产管理人或债务人选择权的强制剥夺

前述“过重负担检验”与“利益平衡检验”是在承认破产管理人选择权的前提下对其做出的限制。实践中，各国在立法上都有强制剥夺破产管理人选择权的规则。和前述两个检验相比，这样的规定是将政策考量直接交由立法者先期行使，而不是让法官通过司法程序事后进行判断。

(一)因破产程序开始而自动终止的合同

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