论破产中尚未履行完毕的合同(2)

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了督促破产管理人及时行使选择权，相对人可以申请法院督促破产管理人确定合理的选择期限。在承租人破产时，如果没有依申请获得法院的延展许可，在程序开始180天内或重整计划通过后管理人还没有行使选择权的，管理人需要立即将不动产返还给出租人。 [21]需要注意的是，在破产管理人选择前，合同相对人的权利并不是完全处于“悬空”的“未决”状态，以租赁合同 [22]为例，在清算程序中，虽然在破产管理人或作为债务人的承租人做出正式选择之前债权人(出租人)无权取得租金，但出租人可以以在该期间内无法行使对财产的占有权为由要求支付补偿金 [23]，且该权利为共益债权。 [24] 在德国《破产法》上，第103条第1款未明确规定破产管理人选择权行使的期限，但第2款规定若对方当事人行使了催告权，破产管理人应当毫不迟延地做出选择，否则视为拒绝。不过，主流学说认为，既然《破产法》规定对破产企业的最终处置决定由第一次债权人大会做出(第156条)，若强迫破产管理人在此以前因对方当事人的催告立即做出选择，将使债权人大会的法定权利形同虚设，因此，即使面临催告，也应认为破产管理人最早应在第一次债权人大会召开 [25]之后做出选择(第29条)。 [26] (三)继续履行合同的选择

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在管理人选择继续履行合同后，如果仅将债权作为普通破产债权对待，债权人在权衡因拒绝履行而应承担的违约损害赔偿责任和因履行而遭受的损失后，通常将拒绝履行合同。为此，我国《破产法》在破产管理人选择继续履行的情况下对合同的对方当事人提供了双重保护。其一是在管理人决定继续履行合同后，对方当事人有权要求管理人提供担保，若管理人不提供担保的，视为解除合同(第18条第2款)。其二是规定选择后的债权为共益债权，从而可以获得优先清偿(第42条第1项)。

相比其他国家，我国破产法第18条第2款可能过度地保护了债权人。按照德国《破产法》第55条、第103条规定，在破产管理人选择继续履行合同后，对方当事人并无要求担保的权利，而只能按共益债权要求破产管理人履行义务。美国《破产法》对合同相对人的保护比德国法稍进一步，包括规定破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务，赔偿因迟延履行给债权人造成的损失，但在此以外只是要求破产管理人“确保”(assure)合同的履行或提供“充分的确保”(adequate assurance [27])，如申明企业有充足的现金流，未来经营前景乐观等，并未要求债务人必须为合同履行提供担保法意义上的物或人的担保。 [28]考虑到在破产时企业绝大多数财产上都附有担保权，不可能再提供额外的担保，我国法的规定将导致很

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多合同无法被延续，从而损害破产财产的价值或降低重整和整体转让的可能性。

如前所述，在债权人部分履行的情况下，破产管理人选择继续履行合同后，对于尚未履行的部分，债权人履行后的债权是共益债权，法律上并无疑义。不过，我国破产法第42条第1项 [29]的规定仍存在歧义与不当。首先，第1项放在“人民法院受理破产申请后发生的下列债务”之下并不合适，毕竟破产中尚未履行的合同是早在破产开始前就签订的，其项下的债权债务也在合同生效时便已产生，选择本身并不是合同之债发生的原因(除非采德国早已放弃的自动消灭理论进行解释)。其次，“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”的用词也可以被理解为管理人因为请求对方当事人履行而产生的新的债务如差旅费、通知费等。比较而言，德国法上的用词更为精确，如其《破产法》第55第1款第2项明确规定作为共益债务的是“以为破产财团利益而得被要求履行的部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限。” 在破产管理人选择继续履行后，对于已履行的部分，债权人要求对待给付的权利是何种性质，颇值研究。若依反面解释，第42条第1项似乎意味着对于破产前已经部分履行合同所产生的债权人的对待履行请求权只能作为普通债权。德国《破产法》上也有类似规定：根据该法第105条第1句，所负担的给付可以分割并且对方当事人在破

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产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为普通债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分给付仍要求履行亦如此。美国则与我国与德国不同，其《破产法》规定所有根据合同和租约于破产申请前后产生的债权都享有作为管理费用的优先权。 [30] (四)解除(或拒绝履行)的选择

合同解除的法律效果是免除当事人继续履行合同的义务，使当事人取得对已履行部分的返还请求权。通常认为，按照《合同法》关于法定解除的规定，在一方当事人拒绝履行合同时，仅非违约方享有解除权。 [31]我国《破产法》可以说是对上述规则设置了例外，赋予了破产管理人因破产而解除合同的权利。相比而言，如前所述，德国与美国的相应规则并未强制赋予破产管理人以法定解除权，而是规定其有拒绝履行的权利。

需要注意的是，无论是对解除权还是拒绝履行权，都有必要进行限制：在非破产的情形下，若债务人拒绝，债权人可请求实际履行，若无法实际履行，可要求期待利益——相当于合同已履行的损害赔偿，因而其利益是有充分保障的。而在破产程序中，若允许债权人要求全额赔偿，必然会导致债权人之间的不公：同样是破产开始前发生的债权，债权人已经履行的，只能要求按比例受偿，而尚未履行的，

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因债务人违约而生的损害赔偿债权却能全额受偿。但若仅允许债权人按比例受偿，则可能发生“过犹不及”的效果：让债务人通过拒绝履行间接取得一种撤销的权力(avoiding power)，索回在破产之外本属于债权人的财产。例如，在分期付款的所有权保留买卖中，在买受人已付90%的款项但仍未取得标的物的所有权时，若出卖人破产并主张拒绝履行交付所有物的义务而将标的物转卖，在标的物因时间的经过而升值时，必将极大地损害购买人的利益。因此，在现行法选择将损害赔偿请求权作为普通债权按比例受偿的情况下，有必要对拒绝履行或解除的权利进行限制。

1.破产管理人解除权(或拒绝履行权)的限制

在美国1978年破产法制定前，破产司法实践中曾直接援用公司法上的“业务判断规则”(business judgment rule)，允许破产管理人按照破产财产的得失自由选择。 [32]1978年美国破产法制定时，曾有学者建议规定一些限制，以兼顾合同中的对方当事人的利益。但立法者并未明文将限制的标准或具体情形写入成文法。实践中，有些法院会根据自己的政策考量，拒绝支持破产管理人拒绝履行合同的主张。

(1)过重负担检验(burdensome test)

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