论破产中尚未履行完毕的合同(6)

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险。法律其实完全可以再向前走一步，规定在债务人破产时，对处于债务人实际占有之下的物，无论是否属于债务人所有，都要被全体债权人“瓜分”。之所以没有做这样的规定而是允许物权在破产中全身而退(即设立取回权与别除权制度)，更多是交易实践的需要。 [71]若不做如此安排，将破坏大部分的信用交易，出卖人失去了所有权保留制度的保护，会要求“一手交钱，一手交货”;使用借贷将很难实现(除非债务人资信状况良好);担保物权制度会消失;委托保管人也将出于对丧失所有权的担心，尽量避免将物委于他人照料。 由此看来，某一项权利在破产中被“照顾”(优先受偿)或“削减”(按比例清偿)，与该权利在性质上是属于物权还是债权可能并不直接相关。原本属于物权的权利，在破产中有被“降格”的可能，原本属于债权的权利，在破产中却可能优先受偿。究其原因，正如Heck所指出的，在于“物权”、“债权”这类概念性质上是编纂性或描述性的，是对特定权利共同特征的集合与抽象，并不等同于特定权利自身，因而某一权利被归为债权或物权本身尚不足以提供价值判断，难以成为推理的逻辑起点。 [72]在破产法中(其他法律关系中亦然)，如何处置某项权利除了要参酌其所在的类属，还要考察其自身属性并斟酌参考专属于破产法的政策考量。本文所列之租赁权、专利许可使用权就是一例，实践中同样是债权，在破产中仍会被分出不同的先后顺序更是典型。

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具体就房屋租赁合同而言，租赁合同的远期“信用”属性并不如借款等合同显著，其存在通常并不会导致出租人破产，因此承租人对于房屋占有、使用的稳定期待便有了正当性，这大体是法律规定在出租人破产的情况下其破产管理人不能随意解除房屋租赁合同的主要依据。当然，在特殊情况下，房屋租赁合同本身也有可能是出租人破产的直接原因，如租金过低导致出租人无力对房屋进行必要的维护与修缮，从而因在此合同项下入不敷出而最终破产。此时，破产发生的原因并非租赁合同下他人对房屋的占有使用，而是过低的租金使出租人不能负担维修义务。如果免除出租人的该项义务，即消除了导致破产的原因，则合同的继续存在便回复了正当性(如果合同的对待给付义务非常不公平，可用破产法之外的规则如显失公平等制度加以解决)。前文所述美国破产法上出租人可因拒绝履行而免除维护义务便可这样解释(该解释也同样适用于知识产权许可使用合同中的许可人)。

作为总结，本文所概括的处理破产中未完全履行的合同的一般准则是：权利人在破产之外已经实际取得的权利在债务人破产时应当继续得到保护，若双务合同的存在是导致破产的原因，应允许债务人、破产管理人通过拒绝履行而免除其维护、支持等合同义务。 [73]该准则一方面最大限度地承继了实体法的规定，充分考虑了合同关系尤其是持续性合同关系中一方当事人的预期以及某些合同所具有的财

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产权或准物权的属性;另一方面也避免让破产财产承受过重的负担。从法教义学的基础上看，各国《破产法》通常都会规定破产财团的概念——“破产申请受理时属于债务人的全部财产” [74]。若将该概念作反面解释，即可得出他人的租赁权与知识产权可构成对破产财产的所有权的有效限制，从而不属于破产财产的结论。 [75] 注释:

许德风，北京大学法学院副教授。

本文是北京大学法学院“青年教师科研基金”资助课题“破产制度的固有本质与时代属性：破产法立法史比较研究”的阶段性研究成果。本文的写作，得益于刘远萍、曾燕斐、殷秋实的协助，特此致谢。本文发表于《法学家》，2009年第6期。

[1] 阿蒂亚在讨论“契约应当遵守”的依据时，将合同分为三类：一方已支付对价的合同;虽未履行，但已发生信赖的合同;既无履行又无对价的合同，即所谓“wholly executory”的合同。见P. S. Atiyah， The Rise and Fall of Freedom of Contract， Clarendon Press， 1979， pp. 2-4.

[2] 简单地讲：假如债务人在破产前购买了机器设备并先行付款，约定一周后相对人向债务人交付机器设备，在该一周的期限到来

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前，债务人破产，在这种情况下，破产管理人可以要求相对人履行合同，如果相对人不履行合同，破产管理人可以要求其承担违约责任;假如相对人向债务人交付了机器设备，约定1周后债务人付款，在一周期限到来前，债务人破产，此时，出卖人就成为一个普通破产债权人，只能和其他债权人一起就破产财团按比例受偿。假如债权人与债务人订立一个买卖机器设备的合同，约定一周后买受人向出卖人付款，出卖人收到货款后向买受人交付机器设备。而在双方履行义务前，买受破产。此时，买卖双方之间的合同就是一个破产中尚未履行完毕的合同。Baird， The Elements of Bankruptcy， Foundation Press， 2001， p. 126 ff. 当然，实践中有部分履行的情形，因此更复杂一些。

[3] 实践中某些尚未履行完毕的多方合同如合伙合同，在一些国家也被列在破产中未履行完毕合同制度的调整范围之内。David G. Epstein， Bankruptcy， West Publishing Co.， 1993， p. 231 (Fn. 10). 相比而言，德国《破产法》第103条特别强调是双务合同(gegenseitiger Vertrag)，因此合伙合同并不在适用范围之内。 [4] “?performance remains due to some extent.” Rep. No. 989， 95th Cong.， 2d Sess. 58 (1978).

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[5] 美国有学者认为指双方(或多方)合同项下的义务均未履行，并且一方的不履行构成免除对方对待履行义务的实质违约(material breach)，以至于合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。按照该定义，那些一方已完全履行的合同，或未完全履行但尚未履行的那一部分并未构成对方拒绝履行抗辩依据的合同，不属于破产中未完全履行的合同。Countryman， Executory Contracts in Bankruptcy (Part I)， 57 Minn. L. Rev. 439， 460 (1973).

[6] 在不动产转让中，必须要将买受人登记为所有权人才视为该不动产转让合同履行完毕，如果没有进行登记，即使买受人已经支付了价款并占有了有关的不动产，仍不构成履行(如果破产管理人选择拒绝履行买卖合同，并且其尚未取得所有权，则其应根据德国《破产法》55条第1款第3项关于破产开始后取得的不当得利制度进行返还)。出卖人交付的标的物有瑕疵时，无论是物的瑕疵还是权利瑕疵，通常视为出卖人没有履行完毕其合同义务，除非双方当事人有特别约定。Bork， Einführung in das Insolvenzrecht， Mohr Siebeck， 4， Aulf.， 2005， Rn. 161.

[7] Raymond T. Nimmer， Executory Contracts in Bankruptcy: Protecting the Fundamental Terms of Bargain， 54 U. Colo. L. Rev. 507， 512 (1983); 有学者甚至认为，在美国法上大量破产程序被(债务人)提起的重要原因是要籍此免掉本应承担的合同履行义

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