论破产中尚未履行完毕的合同(5)

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术的主体常是中小企业，他们所拥有的这些技术随着被许可人的推广、开发而日益增值。在允许破产管理人随意拒绝履行的情况下，一些企业会主动通过破产程序解除有关的许可使用合同，将技术收回后再高价转让，以获取更高的利益。这样的选择，一方面使小企业获得了额外的、在破产之外本不属于其所有的利益，另一方面也会降低其他企业(常常是大企业)购买和推广有关技术的动力。后来，诸多大企业强力游说国会在1988年通过专门法案 [58]修改了原《破产法》的规定，对知识产权许可合同采取了与租赁合同类似的规则。 [59]目前，在知识产权许可人(licensor)破产并且拒绝继续履行许可使用合同的情况下，破产法赋予了被许可人选择权：其一，被许可人可以选择接受被许可人的拒绝履行，并就对方违约造成的损害作为普通债权与其他债权人按比例请求清偿;其二，在合同被拒绝履行的情况下，被许可人可以选择以继续支付使用费为代价，在合同期限内保留根据许可使用合同获得的技术权利，并在合同约定了延展期的情况下自由决定是否延展。其三，许可人拒绝合同意味着其按照使用权许可合同必须额外承担的其他积极性义务(affirmative duty)，如技术的培训、知识产权的更新升级等将得以免除。 [60]综合而言，在被许可人选择继续原合同的情况下，债务人(许可人)必须承受其根据许可合同所负担的容忍被许可人使用这一实质性义务，并不得干扰被许可人的使用权的行使。 [61]

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三、破产中待履行合同制度与相关规范的关系协调

根据《合同法》第110条，除一些特殊情况，在一方当事人拒绝履行时，另一方有权要求实际履行。但在破产的情形下，特定债权人的该权利必须被限制，因为这将破坏破产法上债权人平等受偿的原则。基于这样的考虑，有些国家的破产法以强行规定的形式剥夺了非违约方要求实际履行的权利。 [62]我国《破产法》虽然无明文规定，但应做相同解释。类似地，《合同法》第68-69条规定合同当事人在预期违约的情况下有中止履行，要求对方提供担保和必要时解除合同的权利。破产法关于双务合同的规定也对该权利做了一定的限制。一方面，在管理人选择继续履行合同时，债权人的权利在性质上为共益债权，具有充分的保障，因此第68条所列的4项理由便都不能成立。另一方面，在破产法上，那些仅在债务人破产时发生适用的条款(ispo facto clause)无效，因此，诸如“本合同因一方当事人破产而解除”的约定是无效的。 [63]

对于破产中尚未履行完毕的合同，除了继续履行和解除(拒绝履行)外，破产管理人还可能可以选择行使破产撤销权。 [64]以下举例说明：甲印刷厂3月1日被开始破产程序。1月1日，甲与乙订立了买卖合同，约定将旧印刷机作价500万元出售给乙。破产程序开始后，乙催告甲履行合同。经查，该印刷机市场价为2000万元。在这个案例中，如果破产管理人选择解除合同，则需按破产清偿比例赔偿购买

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人乙期待利益的损失(1500万元)，但是，因为甲乙之间的买卖合同可能构成《破产法》第31条规定的“以明显不合理的价格进行交易”的可撤销情形，破产管理人可以径直选择撤销合同，而无需再承担因解除而产生的损害赔偿责任。类似地，对于以上所述的效力不受破产程序影响的合同，如出租人破产时的房屋租赁合同，如果价格“明显不合理”，破产管理人也可撤销。

四、结语：处理破产中未完全履行合同的一般准则

破产这种特殊状态迫使我们对很多民事权利的基本性质进行重新思考。尚未履行完毕的合同制度所触及的主要是物权与债权这两个基本概念的区分及处置问题。 [65]在现行法的框架下，人们的通常认识是：债务人破产时，他人的物权是不受影响的，只有债权才会受到包括按比例受偿、待履行合同等制度的直接“干预”。本文的研究表明，这种认识是有偏差的：房屋租赁权、知识产权许可使用权等“债权”在破产中的双务合同制度下被像物权一样尊重而非与其他合同债权同等对待。那么，破产法为何做如此的安排?权利性质上的差异(物权抑或债权)在破产程序中不重要么?物权与债权究竟有何种区别?

关于物债的区分，表面上看，债所指向的是债务人的一般责任财产(即使有些债指向的客体是特定物，这种履行义务也可以被在如合

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同法第110条的框架下免除，转化为损害赔偿之债，从而仍指向债务人的一般责任财产)，在债务产生至履行期届满的这段时间，债务人的一般责任财产是可以变动的;相比而言，物权指向的是特定物，相对于上下波动的债务人之一般财产而言，其对象是具体的，物的归还是可预期的。即，在一般债权合同中，应认为在合同订立时债权人就接受了这样的(默示)条款：债权在债务人破产时只能按比例受偿。相反，物权人让渡物的占有时则不存在此类接受权利受限制的默示意思，对于物权人而言，其所应承担的仅是该物灭失的风险。这种说法虽然从当事人预期的角度表明了法律对保护稳定期待的重要性，但有“循环论证”之嫌，并未揭示物债区分的根源。

在康德—萨维尼关于物权、债权的区分理论中，物权是可以排除他人干涉并直接支配标的物的权利;债权的最终目标虽然是取得物上的权利或对物的利用，但其不能直接对标的物发生效力，而是指向他人行为。 [66]这一区分在占有人常常并非所有权人的现代社会中，在用于判断一个权利究属债权还是物权时甚有局限。在房屋租赁与知识产权许可使用合同中，虽然权利的行使要借助债务人的行为(合同履行需要债务人的必要容忍)，但债权人也取得了对物某种程度的实际支配。 [67]有鉴于此，对这类“合同权利”能否再按一般的“物权—债权”二分法进行归类便值得讨论。说其是债权，承租人(债权

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人)却事实上占有和支配着物;说其是物权，承租人的权利又是源于租赁合同，取决于出租人的履行。

实际上，法律对物债的区分很大程度上可以说是出于尊重与鼓励稳定预期、长远投入的政策考量，而非基于某种先验性的特征。地上权、永佃权和(我国法上的)土地承包经营权的设置便是典型例证，也正是基于同样理由，德国有学者将住房租赁合同看作是房屋上“物权性负担”(dingliche Lasten)的一种。 [68]如果在这一基础上承认债权与物权区分的相对化，把基于债权合同取得的租赁权也看作是“物权”或至少承认其有“物权的属性”，那么破产中待履行合同制度参照处置物权的规则调整房屋租赁合同(与知识产权许可使用合同)便是有充分依据的。当然，以上的分析仍是在既有概念的框架下进行的，试图重新定义“物权”或区分“物权”与“物权的属性”并将“物权不受破产影响”的规则准用到原本属于债权的特定权利上，以论证其在破产中特殊对待的合法性。

另一个角度是基于信贷与破产本质的思考。从自然属性看，在任何非即时交易 [69](一方将一定的价值转移给他方，他方在远期支付相应的对价)中，无论是债权人还是物权人，都有可能遭遇他方破产。 [70]在各国实在法上，不但在借款合同中债权人要承担借款到期不还的风险;在使用借贷或保管合同中，所有权人也同样要承担债务人破产时因标的物毁损灭失而发生的不能返还原物与不能折价赔偿的风

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