2013司法考试民事诉讼法笔记(5)

到庭的 整理：

原告申请撤诉，未经准许的，经传唤无正当理由不到庭的————缺席判决 原告经传唤不到庭的：有正当理由————延期审理 无正当理由————按撤诉处理 被告经传唤不到庭的：

1、非必须到庭的被告或法定代理人：有正当理由————延期审理 无正当理由————缺席判决 2、必须到庭的被告：4类：

有正当理由———————————延期审理

无正当理由————延期审理，两次传唤仍不到庭的————拘传到庭

5、审理障碍 情形 延期审理 1、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由不到庭的 2、当事人临时提出回避申请的 3、需要通知新的证人到庭，调取新证据，重新鉴定、勘验或者补充侦查的 4、其他 诉讼中止 1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼 2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人 3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的 4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的 5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的 6、其他 裁定书 即裁定诉讼中止 诉讼终结 1、原告死亡，没有继承人或继承人放弃诉讼权利的 2、被告死亡，没有遗产，也没有承担义务的人 3、离婚案件一方当事人死亡的 4、追索赡养费、抚养费、抚育费以及接触收养关系案件的一方当事人死亡的 注意：在判断延期、中止、终结时不单单判断情形是否对应，还要判断文书前面的决定、裁定是否对应 所以，此类题目，第一步，先看是否配套，不配套的直接就错误。 第二部，再看情形是否对应 文书 决定书 即决定延期审理 裁定书 即裁定诉讼终结 6、判决

a判决————对社会有效力

裁定————对社会没效力，只对当事人、法院有效力 b判决的错误

1、笔误：计算错误、错别字、调解书内容与调解协议不一致的都属于笔误

——————————用裁定补正，发裁定书给双方当事人

2、实质错误：不得收回判决

a当事人上诉的：原审法院可以提出原判决有错误的意见，报送二审法院，二审法院按二审程序进行审理

b当事人没有上诉：按审判监督程序处理（即再审）

c判决书：当庭宣判：10日发给判决书；定期宣判：宣判后立即发给判决书

专题十 简易程序

1、适用范围

a法院范围：基层、一审 b案件范围：

1、法定：案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、简单

2、约定：当事人双方也可以约定适用简易程序（不管是复杂还是简单）13新增★★★ 3、不得适用的：

a起诉时被告下落不明的案件 b发回重审和再审的案件

c共同诉讼中一方或双方当事人人数众多的 d法律规定应当适用特别程序（4+2）、非讼程序（1+2）、破产还债程序的

2、特点

a传唤方式简便：口信、电话等都可以。

未经当事人确认或者没有证据足以证明已经收到的，不能据此将其作为

撤诉处理和缺席判决

b审判组织简便：独任制——审判员

c审限很短：3个月内（立案之日开始计算）审结，不能延长（不可变）

————普通程序：6个月

3、简易程序与普通程序的转换————法院裁定转 a简易转普通：

1、条件：审理中发现案情复杂，需要转为普通程序

2、发现方式：a当事人就适用简易程序提起异议，法院认定异议成立 b法院在审理中发现不宜适用简易程序的。13新增★★★ 3、审限计算：从立案（整个案件的立案）的次日开始计算，而不是从程序转化时计算 b普通转简易

1、原则：已经按普通程序审理了，无论发生什么都不得改用简易

2、例外：已经按普通程序审理了，当事人各方自愿选择适用简易程序+法院审查同意的——————————可以适用简易程序 a当事人各方自愿选择

b法院审查同意————所以法院不能依职权主动转

4、小额程序13新增★★★ a条件：

1、事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件 2、应当按照简易程序审理

3、标的额为各省上年度就业人员年平均工资30%以下 b处理：

1、必须适用简易程序 2、一审终审

专题十一 二审程序

1、上诉

a可以上诉的案件————与二审终审那边差不多 1、判决：一般都可以——特别程序（4+2）、非讼程序（1+2）、破产还债程序不可以 2、裁定：一般不可以——裁定不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请可以 3、调解书不可以————和解书可以

b上诉人的范围————与当事人那边差不多 1、原告——可以成为上诉人、被上诉人 2、被告——可以成为上诉人、被上诉人 3、有独三——可以成为上诉人、被上诉人

4、无独三——可以成为被上诉人————判决承担责任的才能成为上诉人 5、委托代理人——需要有特别授权（3+2+2）才能上诉 c上诉人与被上诉人的列明

1、一般案件————标准：是否提起了上诉：提了上诉的就是上诉人，没有提上诉的就是被上诉人，都提了则都是上诉人

2、必要共同诉讼：上诉的是上诉人，针对的人是被上诉人，不涉及的按照原审诉讼地位列明

d上诉期限

1、国内：判决——15日；裁定——10日 2、涉外：判决——30日；裁定——30日

3、判断涉外标准：提起上诉的人是否居住在中国（而非国籍是否是中国） 居住在中国就是国内；居住在外国就是涉外 e程序要求

1、只能向一审法院的上一级法院提起

2、必须书面（即使口头提了，最后在法定上诉期限内没有递交上诉状的，视为未提出） 整理：一审：可口头，可书面 二审：必须书面 再审：必须书面

2、二审的审理

a审理范围：仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查（而不是刑诉中的全面审查），没请求的不审查 b审理方式：

1、原则：开庭审理

2、例外：不开庭审理————没有提出新的事实、证据或理由13新增重点★★★ 整理：一审：必须开庭审理

二审：原则开庭审理+没有提出新事实、证据、理由的不开庭审理

注意：开庭审理与审理公开、判决公开不是一个概念，注意与公开审判制度相区分

3、二审中的调解（1判决+3发回+1另行起诉）

a（正常）法院在审理二审案件时，可以进行调解：

1、调解达成协议的————必须制作调解书，调解书送达后，原审法院的判决视为撤销（无须在调解书上注明撤销原判）

2、调解不成———————应当及时判决，走二审判决程序

b（遗漏了诉讼请求）当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，可以进行调解：

1、调解达成协议—————同上

2、调解不成———————发回重审（确保每一个诉讼请求都有二审机会） c（遗漏了当事人）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，可以进行调解： 1、调解达成协议—————同上

2、调解不成———————发回重审 此句话的含义：

1、必须参加诉讼的当事人：即必要共同诉讼人，考试中几乎是共有人、继承案件中的继承人作为共同原告

2、一审法院追加必要共同诉讼人来判决，二审法院追加来调解，且是必须通知来调解

3、调解不成：就是通知来参加调解的人不来（既不出庭也不放弃权利）

4、发回重审的裁定书中不列应当追加的当事人，而是发回重审后由一审法院用通知书追加其来参加判决

整理：一审中发现遗漏了必要当事人：追加其来判决

二审中发现遗漏了必要当事人：通知来参加调解，调解不成的，裁定发回重审 再审中发现遗漏了必要当事人：通知来参加调解，调解不成的，裁定撤销全部（一、二审判决都要撤销），发回一审法院重审

d（一判不准离二想判离）一审判决不准离婚的案件，二审法院认为应当判决离婚的案件，可以与子女抚养、财产问题一并调解： 1、调解达成协议————同上

2、调解不成——————发回重审

e（增加或反诉）二审中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，二审法院可以就增加的诉讼请求或反诉进行调节： 1、调解达成协议————同上

2、调解不成——————告知另行起诉 注意与提起反诉的期限相联系：

一审：必须在举证期限届满前提反诉

二审：任何时候都能提反诉，但是只能调解，调解不成，只能另行起诉

4、二审中的和解

a可选择申请法院确认和解协议，并制作调解书————不履行的，不能上诉，而是申请执行调解书

b可选择申请撤诉，法院审查符合撤诉条件的，准许————不履行的，不能上诉，而是申请执行一审判决（因为此时一审判决已经生效，不管过没过期限，只要一撤回上诉，一审判决就生效了） 一审中的和解

a可申请法院确认和解协议……………………（同上）

b可选择申请撤诉，法院审查符合撤诉条件的，准许————不履行的，可以上诉（因为此时没有有效判决）

与调解制度部分纸质版笔记相同

5、二审中的判决与裁定 a对判决的裁判13修改★★★ 1、原判决认定事实清楚、适用法律正确——————判决驳回上诉、维持原判 2、原判决认定事实错误—————————————依法改判 3、原判决适用法律错误—————————————依法改判

4、原判决认定事实不清—————————————裁定撤销原判决、发回重审 或查清事实后依法改判 5、原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的————裁定撤销原判决、发回重审

6、依法不应有人民法院受理———————————裁定撤销原判决、驳回起诉

7、只能发回一次，原审法院対发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审法院不得再次发回重审

b对裁定的裁定

1、对不服一审法院裁定的上诉案件——————一律使用裁定

2、裁定认定事实清楚、适用法律正确—————裁定驳回上诉、维持原判 3、裁定认定事实错误————————————以裁定方式撤销或者变更 4、裁定适用法律错误————————————以裁定方式撤销或者变更

专题十二 再审程序

1、可以再审的裁判文书

a判决：特别程序以及公示催告程序做出的判决不能再审 b裁定：没有限制 c调解书：可以再审 整理：与二审的对比

1、判决：一般都可以——特别程序（4+2）、非讼程序（1+2）、破产还债程序不可以 2、裁定：一般不可以——裁定不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请可以 3、调解书不可以————和解书可以

2、法院启动的再审

1、各级法院院长：提交审委会讨论决定

2、上级法院和最高法院：有权提审或者指令下级法院再审

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