2013司法考试民事诉讼法笔记(3)

c侵权案件重点 整体思路

首先，判断该侵权案件是一般案件还是特殊案件

a是一般案件，则受害方：过错责任案件————4个构成要件

无过错责任案件———3个构成要件，对加害方的过错无须举证

加害方：免责事由

整理：总共9个无过错责任案件（按侵权责任法中的规则选择来判断）： 1高度危险作业+2环境污染+3动物致害+4产品责任———走的是特殊案件

5无、限制人致人损害+6用人单位+7个人劳务致人损害+8建筑物倒塌+9机动车致行人损害————走的是一般案件 b是特殊案件（共8个），则按特殊规则：先分析加害方的举证责任，剩下的都是受害方的举证责任

1、高度危险作业（无过错责任）——加害方：受害人故意——受害方：3个

2、环境污染（无过错责任）——加害方：有免责事由or无因果关系——受害方：3个

3、动物致害（无过错责任）——加害方：受害人有过错——受害方：3个 4、产品责任（无过错责任）——加害方：有免责事由——受害方：3个

5、专利纠纷————加害方：产品制造方法不同于专利方法————受害方：4个 6、搁置物、悬挂物——加害方：所有人或管理人无过错——受害方：4个 7、共同危险行为——加害方：无因果关系——受害方：4个 8、医疗侵权——加害方：无因果关系——受害方：4个

3、证据的分类

A法定分类：根据原始证据进行分类（传来证据不分类）：8种=a当事人陈述+b证人证言+c物证+d书证+e视听资料+f鉴定意见+g勘验笔录+h电子数据 a当事人陈述+b证人证言 1、二者的区别：身份不同 2、证人问题 a资格：

1、凡知情的单位和个人都有义务出庭作证——所以有利害关系的人可以做证人

2、不能正确表达意思的人不能做——————所以未成年人可以作证人 3、证人优先：律师先做证人，不得再做诉讼代理人 b出庭原因：13新增★★★ 1、当事人申请————当事人垫付 2、法院通知—————法院垫付 3、最后，由败诉的人负担 c不必出庭的情形13必考★★★ 1、因健康原因不能的

2、因路途遥远、交通不便不能的 3、因自然灾害、不可抗力不能的

4、其他正当理由（eg涉及刑事关押等）

————替代方式：书面证言+视听传输技术+视听资料等方式

c物证

d书证————证据清单不是书证，也不是证据 e视听资料13新增 1、标准：高科技

2、私录证据：原则————采纳

例外————损害他人合法权益或违反法律禁止性规定：不采纳 f鉴定意见13重大修改★★★ 1、鉴定的启动：

a当事人申请鉴定：双方协商确定鉴定人————协商不成，法院指定鉴定人 b法院委托鉴定：法院指定鉴定人

2、鉴定人的权利、义务 a权利

1、了解案件材料

2、必要时询问当事人、证人 b义务

1、提出书面鉴定意见 2、在鉴定书上签名或盖章 3、出庭

3、鉴定人必须出庭13必考★★★ a原因：

1、当事人对鉴定意见有异议 2、法院认为有必要 b不出庭后果

1、鉴定意见不得作为认定事实的依据

2、支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用

4、通知有专门知识的人出庭13新增★★★ a原因：只能当事人申请，法院通知

b作用：就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见 g勘验笔录

制作主体：审判人员+其指导下的人 B理论分类

a本证与反证——提出方对证据证明的事实承担证明责任：本证

不承担证明责任：反证（并非根据原告or被告） b直接证据与间接证据——能够单独证明案件主要事实：直接证据

需要多个证据一起证明：间接证据 （不看效力，看内容） c原始证据与传来证据——是否源于案件事实

4、法院调查证据

a主动调查（案外+程序）

1、涉及可能损害国家利益、社会利益、他人合法权益

2、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项 b当事人申请 1、范围：

a属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的 b涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的

c当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集的（没时间收集不能算客观原因） 2、方式：当事人及其诉讼代理人+书面 3、申请期限：举证期限届满前7日之前

4、救济：对不予准许的通知书，可以申请复议一次————管辖权异议不能复议 5、证据的保全13修改 5、证据的保全13修改 a适用条件 诉前证据保全 1、证据可能灭失 + 2、以后难以取得 利害关系人申请 （因为此时法院还不清楚情况） 诉讼前 证据所在地 被申请人住所地 对案件有管辖权的法院 应当提供担保 诉讼证据保全 1、证据可能灭失 + 2、以后难以取得 1、当事人申请 + 2、法院主动采取 举证期限届满前7日以前 （同法院调取证据的申请期限） 受案的法院 不是必须提供担保 法院可以要求其提供 b启动方式 c申请时间 d管辖 e担保 6、举证期限13新增★★★ a确定主体：只能是法院————当事人不能协商确定 b举证期限延长：（即从原来所有证据一个举证期限变为一证据一举证期限） 1、方式：只有当事人申请，一申请就延长，不申请不延长 2、时间：举证期限内提出申请 c逾期的后果

1、责令说明理由

2、拒不说明理由或者理由不成立的————不采纳or采纳但予以训诫、罚款 d提供证据收据：法院收到证据后开出的

1、内容：5个：证据1名称+2页数+3份数+4原件或复印件+5收到时间13必考 2、签章：经办人员签名或盖章 7、证据交换

a启动：证据较多或复杂疑难——————法院依职权组织

一般—————————————当事人申请 （所以证据交换不是必须的）

b时间：开始之日即举证期限届满之日。举证期限延长，证据交换开始之日就延长 8、质证

a作用：未经质证，不能作为依据 b对象

1、当事人向法院提出的—————————需要质证 2、当事人申请法院调取的————————需要质证

3、法院依职权调取的——————————不需要质证，但要：在庭审时出示+听取当事人意见+就调查收集该证据的情况予以说明 c方式：原则————公开质证 例外：

1、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他需要保密的————要质证，但不

公开

2、在证据交换中认可并记录在案的———————————————不要质证

9、认定

a不能单独作为认定依据的：5种————能作为证据，但必须和其他证据结合 1、未成年人做的与其不相当的证据 2、与一方有厉害关系的证人

3、存在疑点的视听资料————私录证据，原则采纳，损害他人或违法的不采纳 4、无法与原件、原物核对的复印件、复制品

5、无正当理由未出庭的证人证言（正当理由见3-A-2-c） b证明力

1、国家机关等公文书证>一般书证

2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证登记的书证>其他书证、视听资料和证人证言

所以：物证>书证———————————错误 物证>视听资料、证人证言————正确 3、原始证据>传来证据 4、直接证据>间接证据

5、有利害关系的证人做的有利证言﹤其他证人证言 c推定证据

1、有证据证明+2、一方当事人持有证据无正当理由拒不提供+3、对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人——————推定该主张成立

专题七 诉讼保障制度

1、诉讼保全+先予执行13修改、新增、重点★★★

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