2013司法考试民事诉讼法笔记

专题一 重点理论

1、诉讼标的————关系，区别于诉讼标的额，诉讼标的物，诉讼请求 2、诉的分类————原告请求，确认之诉+给付之诉+变更之诉 3、反诉

a独立的诉

b构成要件：5个 1、被告向原告 2、有牵连关系 3、本诉进行中

a一审：举证期限届满前可合并审理

b二审：任何时间均可，但只能调解，调不成另行起诉 c再审：按一审程序————不考

按二审程序————按二审处理 4、法院对反诉须有管辖权 a地域+级别都要有

b地域管辖自动有，级别管辖不自动有。 5、适用同一诉讼程序

专题二 基本原则

1、平等原则

2、同等、对等原则————针对外国人 3、辩论原则

a口头+书面；程序+实体+证据

b贯穿始终————例外：特别程序（4+2）+非讼程序（1+2）+执行程序 c证人不享有

4、处分原则————没要的不能主动给，调解协议可超过 5、诚实信用原则 6、检查监督原则13修改 a主体：检察院 b方式：

1、抗诉————生效裁判

2、检察建议————生效裁判+审判人员违法行为+执行活动监督

专题三 基本制度

1、合议制度

a独任制：审判员+基层+一审

合议制：审判员or审判员+陪审员、审判长：领导或其指定）、少数服从多数+签名+如实记录不同意见、存在分歧提请院长决定提交审委会讨论 b组成 1、一审

普通程序————————————————————合议制————审or审+陪 简易程序————————————————————独任制————审 特别程序————4———————————————独任制————审 ————2（选民资格+重大疑难）————合议制————审 非讼程序——督促程序——————————————独任制————审 ——公示催告程序————公示催告阶段——独任制————审

————除权判决阶段——合议制————审or审+陪 2、二审（重申+再审都必须另行组成合议庭）

任何案件————————————————————合议制————审

发回重审（适用一审）——————————————合议制————审or审+陪 再审————适用一审——————————————合议制————审or审+陪 ————适用二审——————————————合议制————审 2、回避制度

a主体：6种————证人不是 b法定原因：4个

1、是当事人或其近亲属 2、有利害关系

3、有其他关系，可能影响公正审理 4、请客送礼，违规会见13新增 前3个仅仅是回避，第4个不仅要回避，还要追究法律责任

c方式：审判人员————自行；当事人————申请（口头or书面） d决定

院长——————————————————审委会 审判员+陪审员—————————————院长 书记员+鉴定人+翻译人员+勘验人—————审判长 e复议（当事人复议）：复议一次+不停止 f法律后果：继续进行 3、两审终审

a一般：两审终审 b例外：

1、最高法一审的案件 2、特别程序（4+2）、非讼程序（1+2）、破产还债程序

3、裁定一般不能上诉，例外：4个：不予受理+驳回起诉+管辖权异议+驳回破产申请 4、调解书————不得上诉

5、小额程序案件————钱少+简易程序审

4、公开审判制度

a审理：一般，公开审理

一律不公开：国家秘密+个人隐私 可以不公开：离婚案件+商业秘密 b评议：一律不公开 c判决：一律公开

专题四 当事人

1、民诉当事人 a自然人 b法人 c其他组织

1、私营独资企业————————企业（企业主不做当事人）

2、个体工商户—————————业主（营业执照上登记的当事人） 3、合伙————个人合伙————各合伙人

————合伙组织————合伙组织（条件：依法登记+领取营业执照）

注意：只要领取了营业执照，就是合伙组织，由合伙组织做当事人，其他均为个人合伙，由合伙人做当事人

4、分支机构：一般——法人+法人or分支机构+分支机构（条件：依法登记+领取营业执照）

银行、保险公司————分支机构

2、真正当事人（适格当事人） 总共8种：……

公益诉讼：13新增★★★ a案件类型：环境污染+侵害众多消费者合法权益————目前，只有这两种 b原告：法律规定的机关或有关组织————所以，个人不可以

3、常考当事人

a行为人对自己的行为负责 1、个人合伙的合伙人 2、个体工商户的业主 3、直接负责人

b行为人对他人的行为负责

1、雇主作为当事人————雇员作为证人 2、企业合并分立，合并分立后的企业是当事人 3、担保法律关系： a分支机构：同1-c-4 b一般保证：

1、仅诉被保证人———仅其一人做被告

2、仅诉保证人————必须通知被保证人做共同被告 3、起诉二者—————列为共同被告

注意：先诉抗辩权仅体现在被告的顺序上及执行顺序上。在做当事人的问题上，保证人可以一并被起诉。

c连带责任保证：

1、仅诉被保证人———仅其一人做被告

2、仅诉保证人————仅其一人做被告 3、起诉二者—————列为共同被告

注意：连带责任保证中，因为承担的是连带责任，所以不用把二者列为共同被告

4、侵权案件（即补充责任案件）

a校园事故责任：侵权人，学校未尽到管理职责的，可列为共同被告

b公共场所管理人责任：侵权人，管理人未尽到管理职责的，可列为共同被告

4、诉讼代理人

a法定代理人：无、限制的监护人 b诉讼代理人 1、资格：

a积极资格：13重大修改★★★ 1、律师、基层法律服务工作者 2、当事人近亲属或者工作人员

3、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民（一般公民不可以） b消极资格 1、无 2、限制

3、可能损害被代理人利益的人 4、法院认为不宜的人

所以：受过刑罚处罚的人可以作为诉讼代理人

2、授权

a一般授权————仅写全权代理，没写具体授权

b特别授权————7=3（承认、变更、放弃）+2（调解、和解）+2（上诉、反诉） 3、离婚案件

a本人仍需出庭，特殊情况不能出庭的，提交书面意见 b不能表达意志，不需要出庭，但法定代理人要出庭 所以：法定代理人出庭————本人无须出庭

诉讼代理人出庭————本人需要出庭，有特殊情况，提交书面意见

5、第三人 a概述

1、参加时间：被告应诉时起，法庭辩论终结止

2、不能提管辖权异议（因为不认同的，可以不加入进来，直接另行起诉） b有独三

1、基于物权、继承权，对标的物提出独立请求 2、参与方式：提起诉讼

3、两个诉：本诉+第三人之诉，两个诉完全独立

4、诉讼地位：相当于原告——————完全独立的诉讼地位

c无独三

1、没有独立诉讼请求，但在法律上有利害关系（判断无独三的标准） 2、参加方式：自己申请+法院通知 3、一个诉，两个法律关系

4、诉讼地位：不是完全独立的当事人————但有独立的诉讼地位，只是不完全独立 a无权提管辖权异议

b无权变更、放弃诉讼请求（但可以承认），无权申请撤诉（原告才可以） c只有判决承担民事责任的无独三有权上诉 无论是否承担民事责任，都可以成为被上诉人 d第三人撤销之诉13新增★★★ 1、原告：有独三+无独三

2、条件：

a因不能归因于本人的事由未参加诉讼

b发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误 c并且损害其民事权益 3、有证据证明

4、时间：自知道或应当知道6个月内

5、管辖：做出该判决、裁定、调解书的法院（所以有一审、二审的找二审法院） 6、处理：法院经审理

a诉讼请求成立——————改变或撤销原判决、裁定、调解书 b诉讼请求不成立—————驳回诉讼请求 6、共同诉讼

a普通共同诉讼 1、2人以上

2、诉讼标的为同一种类：2个以上或2个同类的诉讼标的

3、同一法院管辖，可分开审理，也可合并审理（法院认为有必要+当事人同意） b必要共同诉讼 1、2人以上

2、诉讼标的是共同的————只有1个 3、追加问题： a追加：

1、挂靠借用类案件：

a个体工商户、个人合伙、私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人 b出借单位与借用人为共同诉讼人（须经出借单位同意的借用）

c个体工商户登记的业主与实际经营的业主不一致的，两者为共同诉讼人

2、继承遗产类案件

a部分继承人起诉的，应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼

b被通知的继承人不愿参加，又未明确放弃实体权利的，仍应列为共同原告 c明确放弃实体权利的，可不予追加为共同原告 3、共有财产类案件

共有人作为必要共同诉讼人，可以作为共同原被告 4、赡养费诉讼，应当追加所有义务人为共同被告

b不追加：共同侵权中，侵权人可以不用追加（因为共同侵权人承担连带责任） 而补充责任（eg教育机构第三人致害），则可以追加

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