2013司法考试民事诉讼法笔记(2)

7、诉讼代表人 a特点：

1、当事人≥10人

2、诉讼代表人：2-5人，每个代表人可选1-2名诉讼代理人 b类型

1、人数确定的代表人诉讼 a起诉时，人数确定

b普通共同诉讼or必要共同诉讼 c诉讼代表人的产生：

1、全体当事人推选共同的代表人，部分当事人推选自己的代表人 2、推选不出，必要共同诉讼————自己参加 普通共同诉讼————另行起诉 2、人数不确定的代表人诉讼 a起诉时，人数不确定

b只能是普通共同诉讼（∵必要共同诉讼的当事人人数肯定是确定的） c诉讼代表人的产生 1、推选代表人

2、法院提出人选与当事人协商

3、协商不成，法院在起诉的当事人中指定 c诉讼代表人的权限

1、原则：对其代表的当事人发生效力

2、例外：3（承认、变更、放弃）+1（和解）———需要经被代表的每个当事人同意 总结对比：

诉讼代理人：3（承认、变更、放弃）+2（调解、和解）+2（上诉、反诉）经特别授权 诉讼代表人：3（承认、变更、放弃）+1（和解）+0 ——————经每一个当事人同意

专题五 管辖

1、主管

a民事诉讼与劳动仲裁（劳动调解非前置程序，劳动仲裁是前置程序） 劳动调解————劳动仲裁————民事诉讼 ————————劳动仲裁————民事诉讼 b诉讼与仲裁

无——————————————向法院提起诉讼

仲裁协议无效 P35——————可向法院起诉，

也可达成仲裁协议申请仲裁 仲 1、起诉时未声明有仲裁协议，法院裁 受理后，对方当事人应诉答辩的

协 有，但有瑕疵 2、起诉时未声明有仲裁协议，法院 议 仲裁协议有效，但失效 P8 受理后，对方当事人未在首次开庭前 ————法院有权受理 提交仲裁协议的

有，且有效———————————只能仲裁，法院不受理

2、级别管辖

a最高院：全国有重大影响+认为应当 b高院：本辖区有重大影响 c基层：原则上第一审案件 d中院：

1、重大涉外案件

a重大：标的额or案情复杂or居住在国外的当事人人数众多 b涉外：当事人or法律事实or标的物

2、本辖区重大影响

3、最高法确定管辖的案件

a海事海商案件————海事法院管，属中级

b专利纠纷——————中院（省府+最高法指定）+基层法院（最高法指定）今年新改的———所以专利纠纷必须合议制

c对仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁判的————中院 d申请撤销仲裁裁决————中院（仲裁委员会所在地） 3、地域管辖

A一般地域管辖 1、被告所在地管

a双方均被注销城镇户口的————被告居住地

b双方均被监禁或强制性教育措施的————不到1年，被告原住所地

————1年以上，被告被监禁地或强制地 c离婚案件：夫妻双方离开住所地1年以上————被告经常居住地

夫妻一方离开住所地1年以上，另一方作为原告————原告住所地 非军人（原告）对军人（被告，非文职军人）的离婚案件———原告住所地 2、原告所在地管（6个）

a对不在中国居住的人提的有关身份关系

b对下落不明或宣告失踪的人提的有关身份关系

c被告一方被注销城镇户口的（双方均注销了，走上A-1-a）

d对被监禁的人（双方均被监禁，走上A-1-b）

e对被采取强制性教育措施的人（双方均被采取强制措施，走上A-1-b） f追索赡养费的几个被告不在同一辖区，可以由原告住所地管（∴对于赡养费的案件，原告住所地+所有的被告住所地（∵赡养费诉讼要追加所有义务人为共同被告）） B特殊地域管辖 1、合同纠纷

a一般：被告住所地or合同履行地 合同履行地的确定：

1、买卖合同（购销合同）：实际履行地

2、加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同：约定履行地

b特殊：合同没有实际履行

1、合同没有实际履行————被告住所地or约定履行地 2、合同没有实际履行+双方住所地都不在合同约定履行地————被告住所地（约定履行地无管辖权）

2、侵权纠纷

a一般：被告住所地or侵权行为地（侵权行为实施地+侵权结果发生地） b特殊：产品质量

产品质量不合格造成他人财产、人身损害的：4个=产品制造地+产品销售地+侵权行为地+被告人住所地

3、运输案件

a运输合同纠纷————运输始发地+运输目的地+被告住所地

b运输侵权纠纷————事故发生地+最先到达、将落地+被告住所地 c海难救助费用+共同海损——————没有被告住所地管辖

注意：很多情况下，可以提侵权之诉，也可以提违约之诉。所以要注意题目中，当事人提的是什么类型的诉讼，再去找具体的管辖 4、公司纠纷13新增★★★ a案件：4个=公司设立or确认股东资格or分配利润or解散等纠纷（设股分散） b管辖：公司住所地（公司主要办事机构所在地） C其他管辖

1、专属管辖（强制性，不能协议）

a不动产纠纷（房屋权属确认+房屋买卖合同）————不动产所在地

b继承遗产纠纷————被继承人死亡时住所地+主要遗产（标准为：钱多）所在地 c涉外专属管辖：中外合资、合作、勘探开发————中国法院管，外国管了不执行 2、协议管辖13修改★★★ a适用案件：财产类————合同纠纷+财产权益纠纷，国内、涉外均可 b形式：只能书面

c选择范围：与争议有实际联系的地点的法院（5个=被告所在地+合同履行地+合同签订地+被告住所地+标的物所在地。但不限于这5个，只要有实际联系即可） d确定且唯一。协议管辖又协议仲裁————仲裁无效，管辖有效 e不得违反级别管辖和地域管辖

3、应诉管辖（法院没有管辖权，被告一应诉就有了）13新增★★★ a案件：任何13修改 b条件：

1、法院对原告的起诉没有管辖权

2、被告未提管辖权异议，并应诉答辩的 c不得违反级别管辖和地域管辖 4、涉外民事诉讼管辖13新增 a案件：财产类————涉外不动产纠纷由不动产所在地管 b条件：被告不是中国人，在中国没有住所

c牵连关系：4个：合同在中国签的+标的物在中国+被告在中国有可供执行的财产+被告在中国设有代表机构

d管辖：5个：合同签订地+标的物所在地+可供执行财产所在地+代表机构所在地+侵权行为地 （即上4个+侵权行为地）

4、移送管辖、指定管辖 a移送管辖 1、条件

a已经受理

b没有管辖权或其他有管辖权的法院已经先立案受理 c受移送法院有管辖权 2、不能移送

a受移送法院不能再行移送（只能移送一次）

b共同管辖中，先立案的有管辖权的法院不能将案件移送 b管辖权异议

1、主体：当事人————第三人不能提

2、时间：提交答辩状期间————而非提交答辩状之前提 3、处理：用裁定

a成立————裁定移送

b不成立————裁定驳回异议

13新增★★★c逾期未提，并应诉答辩的————视为受诉法院有管辖权，即应诉管辖

4、审查管辖权异议期间，原告撤诉的————裁定准予撤回起诉+不再审查管辖权异议，并在裁定书中一并写明

5、对生效的管辖权异议，可以上诉，不能复议（因为是裁定）。 6、只能对一审法院提，不能对二审法院提。 c管辖权转移

1、下级转给上级

2、上级转给下级：确有必要+上级的上级批准 d指定管辖

1、适用情形：

a受移送法院认为没有管辖权（不能再移送了）

b有管辖权的法院因特殊原因不能行使（eg全体回避、自然灾害） c法院之间就管辖权发生争议

1、均应停止进行实体审理，并协商解决 2、协商不成报共同的上机指定管辖

3、均不得对案件作出判决，抢先判决的，会被撤销

专题六 证据

1、证明对象

a无需证明的事实：6种 P12

1、自然规律及定理——————————————————不能推翻

2、众所周知的事实——————————————————相反证据推翻 3、根据法律或经验法则，能推定出来的事实———————相反证据推翻 4、法院生效裁判确认的事实——————————————相反证据推翻 5、仲裁机构生效裁决确认的事实————————————相反证据推翻 6、公证证明的法律事实和文书13新增—————————相反证据推翻 b自认制度

1、概念：诉讼中，对事实的承认————区别于对诉讼请求的承认（不叫自认） 2、方式： a明确承认

b默示承认：一方陈述事实时，另一方未承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或否定的，视为承认 c代理人承认：

1、一般，代理人承认视为当事人的承认。

2、未经特别授权（7=3+2+2）的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外

3、当事人在场但对代理人承认不作否定表示的，视为当事人承认

3、效果：免于举证 4、撤回

a时间：法庭辩论终结前 b条件：（下面两个条件不是并列关系，而是或者关系） 1、对方当事人同意 or

2、3：有充分证据证明+承认行为是受胁迫或者重大误解情况下做出+与事实不符

5、不能自认的范围

a涉及身份关系的———不能自认（但身份关系案件中不涉及身份关系的也能自认） b涉及国家利益、社会利益或者他人合法权益的————不能自认

c为达成调解协议或和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可————不得再其后的诉讼中作为对其不利的证据（调解的让步不构成自认）

2、举证责任的分配 a合同案件

1、主张合同关系成立并生效的一方——————对合同成立和生效的事实举证 2、主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方————对引起变动的事实举证 3、对代理权发生争议的———————————主张有代理权的一方举证 以上3个是谁主张谁举证

4、对合同履行与否发生争议—————————负有履行义务的一方举证 b劳动案件

开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年：用人单位

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