行政管理改革的对策以及演进论文（共3篇）(3)

　　三、法律父爱主义在行政管理中的自持

　　不可否认，法律父爱主义在行政管理中有一定的积极意义，也有不可取代的地位，但随着行政民主的发展，面对理论和实践的双重困境，法律父爱主义在运用时应该有所限缩，才能真正赢得尊重，更好地发挥其应有的积极功能。

　　行政立法和政策制定的价值取向与目标选择，乃至利益衡量，这些固然是法律父爱主义运用到行政管理中首先要考虑的因素，但相关论述较多，在此无需赘述。本文认为，法律父爱主义要恪守法律保留原则和比例原则，力争做到自持，从而促进行政管理的理性。

　　（一）恪守法律保留

　　按照依法行政原则的要求，一个行政行为能否成立，首先需要检视其法律容许性，即这个行为是否为法律规范所允许。任何公民依法对社会、对公共福祉都负有一定的义务，国家机关为维护公共秩序和公共利益而合法行使公权力，有时难免会对公众的权益造成一定的损害。通过实体法来设置公众对合理损害（包括自由和权利的适度限制和克减）的容忍义务是一种必要的法律规范技术。如果这种损害是合理的且在社会义务的范围之内，公众应该容忍合理损害。但这种对合理损害的容忍应该是有限的，而且，这种容忍义务只能由宪法和法律来规定。

　　同时，从阶段性构造来看，行政过程包括了行政立法、政策制定等行政目标和标准的设定，以及行政行为实施、纠纷解决等三个阶段。行政立法和政策制定显然是行政管理过程中非常重要的一环，从源头上决定了行政执法和行政管理的水平高低，也是预防行政争议的关键。根据依法行政原则，严格意义上讲，行政立法和政策制定都需要遵循宪法和法律，更何况，法律父爱主义的贯彻落实旨在阻止相对人的自我伤害或增进其利益，虽然能在客观上起到维护公共利益的效果，但其措施会在不同程度上限制相对人的自由或权利，甚至是基本权利。这便要求在行政管理中，法律父爱主义必须以法律保留原则为界限。一旦其决策触碰基本权利，必须恪守法律保留。

　　限制基本权利的法律保留是指对于基本权利的限制必须由法律来规定，或者说公权力对于基本权利的限制行为必须有法律依据[11]。根据对于限制基本权利的目的和方式是否做出规定，基本权利限制可以分作一般性的法律保留、特别的法律保留以及无法律保留的基本权利限制。前两种情况下，立宪者将基本权利的限制交由立法者来做进一步规定或者交由行政机构基于法律针对个案做出行政行为，例如《宪法》第39条①规定的“禁止非法搜查”属于一般性的法律保留，《宪法》第40条②规定的“公安机关或者检察机关在特定情况下依照法定程序可以限制公民的通信自由和通信秘密”则属于特别的法律保留。倘若立宪者并未将限制某类基本权利的权力交由立法者，行政机构更加无权通过行政行为来限制基本权利，这便是典型的宪法保留。

　　可见，对基本权利的限制只能是法律保留或宪法保留。行政立法或管理政策的出台绝对不能无视宪法和法律的规定、擅自对基本权利进行干涉和克减。哪怕目的是保障相对人其他权益，哪怕目的是增进公共福祉、维护公共利益，在行政管理中背离了法律保留原则的法律父爱主义，都是不具备合法性的，甚至有违宪之嫌。

　　对此，台湾学者指出，法律保留的密度和行政行为对人民权利的干涉强度以及涉及人数的多寡应成正比。吴庚教授认为，“无论奥地利之全面保留理论，或现时德国盛行之重要性理论或国会保留理论，皆允许法律保留之例外，承认有低度保留之存在，但均无法建立完全明确之区分标准，故只能谓对人民权利干涉强度高者，法律保留之密度大，反之亦然。”“涉及人数多寡与是否应由国会立法加以规范，有关联性：影响多数人或以一般国民为适用对象者，通常应由法律加以规范。反之，例如属私经济行政（国库行政）之行为，或签订行政契约，通常系行政主体与个别对象间之行为，而且必须与相对人之意思合致，故法律保留之密度较小。”[12]正因为一般性法律保留、特别法律保留和宪法保留对于基本权利限制的要求呈阶梯性递增趋势，故而，在行政管理中，若是出于法律父爱主义普遍干预人民自由和权利，便必须恪守法律保留甚至是宪法保留。

　　（二）遵循比例原则

　　比例原则涉及威权与自由之间的辩证关系，按通常说的“三分法”，分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，强调行政行为的实施应兼顾行政目标的实现和公共利益、私人权益的保障，如果行政目标的实现可能对私人合法的权益造成不利影响，那么这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内。作为行政法的“帝王条款”，比例原则从理念上源于对正义的需求，着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿。这一原则是对依法行政原则的有力补充，要求行政行为在合法的前提下注重合理。

　　福利国家的兴起，自然要求为了维持社会秩序、维护公共利益和促进公共福祉，国家和政府可以进行积极的行政管理。但是，姑且不论传统的刚性行政行为方式，即使是新兴的柔性行政行为方式，在对社会进行管控时，都有可能对公民的自由和权利造成一定的干涉和克减。这便要求法律父爱主义在行政管理中的运用应当自觉遵循比例原则。除了要考虑对自由和权利的干涉和克减在目的上是否正当，还需要考虑管制方式是否必要，以及管制手段与管制目的之间是否存在合理关联。具体而言，要从以下三个方面进行把握。

　　首先，从适当性原则出发，法律父爱主义在行政管理中的运用应该是为了维持公共秩序、维护公共利益、促进公共福祉和促进个人谋求幸福最大化，而不应简单粗暴地将其视为加强行政管理、便于执法的工具。美国自1927年撤销反吸烟立法后，法院普遍认为“除非这种限制能合理地提高公共福利，公民的个人自由不受干涉。”[9]（P114）这便是基于适当性原则对法律父爱主义进行的限缩。其次，依据必要性原则，如果采取强制性较弱的管理手段也能达成管理目的、取得同样的社会效果，那么在相应领域，行政机关应采取其他相对更为温和的管理手段而非运用法律父爱主义强制性干涉和限制相对人自由或权利。最后，按照狭义比例原则的要求，法律父爱主义的运用不能因公共利益而忽视私人权益，也不能因某类或某几类私人权益而忽视其他的私人权益，以父爱主义为名的法律干预所克减的自由和权利与行政管理所要达到的目的之间必须合乎比例，绝不能用大炮打小鸟。例如政府为了民众健康要求香烟在外包装上必须印刷相应警示语，此等法律父爱主义的运用合乎比例，但倘若因此强制要求民众禁止吸烟，那就违反了狭义比例原则，会遭到民众的埋怨和抵制。

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