行政管理改革的对策以及演进论文（共3篇）(2)

　　一些行为经济学家还指出：如果某些法律规定在一定程度上限制和影响了公民的行为，但能给那些不理性、容易犯错的人带来极大好处，且只带给那些充分理性、不易犯错的人很小的不利或成本，甚至不产生成本，这样的法律规制对那些为其自身利益做出可靠决定的人来说是无害的，而对那些不能做出最佳选择的人来说是有利的。而且，从整体上看，这是一种能提高社会福利的制度[2]（P77）。

　　可见，法律父爱主义是一种积极的、主动的法律观念，其理论基础充斥着人本主义的色彩，贯穿着人文关怀的精神，与福利国、社会国的理念相辅相成，符合近代行政的潮流与趋势，成为了各国行政管理中常见的方式和手段。这一理念恰与中国法律传统中的仁政与民本理念彼此契合[1]（P53-54），故而在我国的行政管理领域中也倍受青睐，一度颇为盛行。

　　二、法律父爱主义面临的双重困境

　　时至今日，社会发展要求政府不再单纯地做消极的守夜人，要求政府在主动提供行政给付、公共服务的同时，还要积极对市场失灵等现象进行宏观调控。尽管职能转变的需求使得政府在行政管理中愈发主动，但法律父爱主义还是不可避免地陷入困境。

　　（一）理论上的质疑

　　1.如何确保政府的理性

　　其实，法律父爱主义从诞生伊始，来自理论上的质疑就从未停止过。

　　法律父爱主义在行政管理中之所以得到肯定，源于其预设，即将政府视为完全理性，进而可以代替那些心智不够成熟或是理性不足的当事人做出理性的行为判断和选择。但是，政府毕竟只是个抽象概念，其行政管理从拟定规则到决策制定，再到管理实施，皆要依赖具体的人来实现。但这些政府成员的身上也同样存在人的“三个有限”。既然政府成员本身都不可能是完全理性人，如何能够确保他们对公民自由的“横加干涉”有着充分理性？这是法律父爱主义在理论上面对的首要质疑。

　　2.如何化解专制主义之嫌

　　更大的质疑来自反专制主义者。在反专制主义者看来，法律父爱主义不过是专制主义的“变身”，是专制主义披上了“父爱”的伪装，摇身一变，打着关怀和善意的旗号，对公民的自由进行限制，侵害了公民的基本权利。一般认为，基本权利从本质上反应了公民对国家的防御，是一种对抗权。随着现代国家的出现，立宪主义已经把对基本权利侵害的重心从“过程”的考虑转移到对“结果”的判断上，即只要国家权力的行使增加了人们基本权利实现的困难或致使人们基本权利无法实现时，均可能构成对基本权利的侵害[6]。故而，德沃金指出，“必须认真看待公民权利，特别是‘关怀和尊重’的平等权利，这是指应当尊重每个人独立自主的生活的能力。每个人都应得到生活得更好的机会，但不能强制人作出更好的选择。即使我们确信，如何行动对某某人是有利的，会使他生活得更好，也不能强迫他选择我们判断为正确的行为路线和生活方式。如果他被迫按照我们的判断去行动，在许多情况下，他并不会生活得更好，因为这将侵害独立自主的价值。”[7]

　　可见，法律父爱主义并非在所有人心目中都是绝对的善，至少它一直是自由主义者和自由至上主义者批判的对象[8]。就连康德也认为，“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈，像父亲对他的孩子一样，换句话说，如果它是家长主义式的政府，这样的一个政府是能被人想象出来的最坏的政府。”[9]（P113）尤其是在行政民主化的浪潮中，社会治理现代化必然要求在行政管理中大力增加公众参与的元素，行政管理者必须放低姿态，倾听被管理者的诉求，太过强势的法律父爱主义难免遭受质疑和“嫌弃”。

　　（二）实践中的困惑

　　1.限度问题

　　诚然，即使是支持者，也认为在行政管理中，法律父爱主义的运用是有一定限度的，只有当风险是不合理的，对当事人行为的直接干预才能被证明为正当。如果无限制地扩大法律父爱主义的范围，就会陷入“超父爱主义”的陷阱[1]（P55-56）。毕竟政府天然处于强势地位，随时可能超越权力应有的边界从而侵犯个人权利，超出必要限度的法律父爱主义可能会为权力寻租、权钱交易大开方便之门。权力一旦披上了法律父爱主义的外衣，对自由的伤害极可能比赤裸裸的权力带来的伤害更大；一旦政府从“善意”、“善行”出发干预公民权利，此类权力行使更应当保持警惕和审慎，以免侵害自由。

　　问题是，我们意识到了过度滥用法律父爱主义的危害，却在实践中把握不好一定的度。例如，2009年，鉴于网络视听的内容泛滥失控、网络不良行为日益增长，广电总局大规模关闭视听网站。这一管制手段目的明确，有利于净化网络环境，有利于保护网民身心健康，却遭受了极大的质疑。究其原因，便是反对者认为“强行关闭”这一管理手段超出了必要限度，并非达致管理目标的唯一手段和最优选择，不具备正当性。

　　2.效率问题

　　法律父爱主义在行政管理实践中的另一困境便是效率问题。在此，以两个典型事例予以佐证。

　　众所周知，不系安全带一般情况下更多危害的是司机和乘客自身的安全，安全带规制是一种典型的出于法律父爱主义的强制管理措施。目前的电子监测技术仅能拍摄到司机和副驾驶座上乘客的情况，不便拍摄后排乘客有无系安全带，同时，路面行车的特点、道路交通的拥堵都使得警察不可能拦下每一辆车进行检查，相应的执法只能是随机性执法，并不能真正对所有行使中的车辆进行监管，其管理效率自然低于预期，还会招致执法是否公平的质疑。难怪波斯纳也认为要求系安全带的规制是无效率的[9]（P113）。

　　此外，基于法律父爱主义，美国在行政管理中大力推广“强制披露”这种监管模式，并在全球范围引起模仿。“强制披露”制度要求信息披露人向披露对象提供相关信息，以便披露对象能够更明智地做出选择，也使信息披露人不能够滥用其优势地位。强制性信息披露的内容和目的各有不同，有的是告知人们相关的权利和成本，有的是警告人们危险的产品、不可靠的人，甚至是提醒他们自身可能会出现的不谨慎。例如食品内容标识和香烟外包装上的警示语都被认为可以显著地改进民众的健康和膳食习惯。然而，近年来有美国学者通过研究指出，“强制披露”这种监管模式，在诸多领域也是低效率、失败的。研究表明，尽管在不少核心的强制披露领域中，家长式监管可能是有益的，但更多时候这样的披露并不能帮助人们更好地做出决策。处理披露信息的个人经验以及社会经验使人们确信，忽视、不理会、跳过披露信息并未带来明显的灾难。很多证据表明，人们往往并未注意到披露信息；即使他们注意到这些信息，他们也熟视无睹；当他们阅读这些信息时，他们敷衍了事；他们忘记和误解所阅读过的大量信息，并很少将所了解到的信息融入到自己做出的决定中。而在诸如养老金计划、银行借贷、医疗等领域，复杂的信息披露涉及太多专业知识，不具备相应常识的当事人往往无法读懂被披露的信息，几乎难以从中获益，无法借助长篇累牍的信息做出所谓的正确判断，最终要么放弃阅读直接签字，要么通过和专业人士的交流做出选择。可见，花费了大量成本的强制披露，其效率乃至成效都不尽人意[10]。

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