知识产权读本(5)

益，扰乱社会经济秩序的行为。

对不正当竞争行为的理解应该把握如下三点：

首先，不正当竞争行为的主体是经营者，依据《反不正当竞争法》规定，经营者“是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”

其次，不正当竞争行为是损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，这是不正当竞争行为的共同特点。

第三，不正当竞争行为必须是违反《反不正当竞争法》规定的行为。

根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为可以归纳为以下十一种类型。 （一）仿冒行为

仿冒行为是指经营者从事不正当市场竞争，将自己的产品或者服务同其他经营者的产品或者服务相混淆，并造成或可能造成消费者的误认或误购行为。 （1）假冒他人的注册商标；

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

所谓“知名商品”指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所悉知的商品。人民法院在认定知名商品时应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； （二）虚假标示行为

虚假标示行为是指经营者在其产品或者产品的包装上，对产品的质量标识、原产地或者其他能够反映产品品质的各种因素作不真实的标注，以欺骗消费者、获取不正当的利益。 《反不正当竞争法》禁止在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 （三）限制竞争行为

1、公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

（1）行为主体的特定性：公用企业或其他依法具有独占地位的经营者。

（2）行为的特定性：即限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为。行为的核心在于排斥他人参与竞争。 2、政府机关的限制竞争行为

行政性强制经营行为，即政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

地区封锁行为，即政府及其所属部门限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

（四）商业贿赂行为

商业贿赂行为指经营者为销售或者购买商品或服务而采用财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的违法行为。即经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，包括在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的行为。 （五）虚假宣传行为

即经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。 （六）侵犯商业秘密行为

侵犯商业秘密的行为是指经营者采用非法手段获取、披露或使用（包括允许他人使用）他人商业秘密的行为。

《反不正当竞争法》禁止的侵犯商业秘密的类型包括：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 （2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露。使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

（4）第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵权商业秘密。 （七）低价倾销行为

低价倾销行为指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。认定不当低价销售行为应当考察经营者客观上是否实施了低于成本的价格销售商品的行为，且主观上是否存在排挤竞争对手的目的。

《反不正当竞争法》规定以下四类行为不属于正当竞争行为。 （1）销售鲜活商品。

（2）处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品。 （3）季节性降价。

（4）因偿还债务、转产、歇业降价的销售商品。 （八）不正当附条件销售行为

即经营者销售商品，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为。这种行为强调“违背购买者的意愿”，这种行为侵害了消费者的合法权益和竞争对手的合法权益。附加的不合理交易条件主要包括：限定价格、划分销售区域、划分顾客、独家销售等。 （九）不正当有奖销售行为

不正当有奖销售行为指经营者在销售商品或提供服务时，利用物质、金钱或者其它经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的行为。

1、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。 2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。

3、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。 （十）低毁商誉行为

诋毁他人商誉行为，即商业诽谤行为，是指经营者为了获得竞争利益，针对同类竞争对手，故意捏造和散布有损其商业信誉和商业声誉的虚假事实，以削弱其市场竞争能力，使其无法正常参加市场交易，从而使自己在市场竞争中取得优势地位的行为。

注意，这里的行为人是具有竞争关系的经营者。其他非经营者实施的侵害他人商誉的行为，不构成不正当竞争行为，但可构成共同侵权人。如，新闻机构被利用诋毁他人商誉，仅构成一般的侵害他人名誉权的行为，而非不正当竞争行为。其次，捏造散布行为应当为第三人所知晓，否则不能认定为损害。同时，散布的事实必须是虚假的。如果是真实的事实，则该行为不能构成不正当竞争行为。 （十一）串通投标行为

串通投标行为是指在招标、投标过程中，投标者之间恶意通谋、抬高或者压低标价，共同损害招标者的利益；或者招标者和投标者勾结，共同排挤其它投标者的行为。

二、反不正当竞争的法律责任 （一）损害赔偿责任

损害赔偿是民事侵权责任的主要承担方式，起到损害补偿、惩戒和教育的功能。《反不正当竞争法》第二十二条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权

所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

不正当竞争行为损害赔偿的构成要件为： （1）主观过错要件 （2）损害结果要件 （3）违法行为要件 （4）因果关系要件

（二）具体不正当竞争行为的侵权责任 1、虚假标示行为的侵权责任

根据《反不正当竞争法》第二十一条，经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、然优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、商业贿赂行为的侵权责任

根据《反不正当竞争法》第二十二条，经营者采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。 3、限制竞争行为的侵权责任

根据《反不正当竞争法》第二十三条，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

4、虚假宣传行为的侵权责任

根据《反不正当竞争法》第二十四条，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

5 、侵犯商业秘密行为的侵权责任

根据《反不正当竞争法》第二十五条，经营者侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

6、不正当有奖销售行为的侵权责任

根据《反不正当竞争法》第二十六条，经营者违反《反不正当竞争法》规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

7、串通投标行为的侵权责任

根据《反不正当竞争法》第二十七条，投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

（三）不正当竞争行为的行政责任

1、经营者违反行政强制措施的法律责任 根据《反不正当竞争法》第二十八条，经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财务的价款的一倍以上三倍以下的罚款。 2 、滥用行政权力限制竞争的法律责任 根据《反不正当竞争法》第二十九条，政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

第三节 商业秘密的法律保护

一、商业秘密的概念

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密的特点：

（一）秘密性：商业秘密“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： （1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例。

（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。

（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。 （4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。 （5）该信息从其他公开渠道可以获得。

（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

（二）经济性：商业秘密具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

（三）保密性：商业秘密需经权利人采取“保密措施”，即权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：

（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容。 （2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施。 （3）在涉密信息的载体上标有保密标志。 （4）对于涉密信息采用密码或者代码等。 （5）签订保密协议。

（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。 （7）确保信息秘密的其他合理措施。

二、侵犯商业秘密的行为

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密

（四）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密 侵犯商业秘密行为的行为主体是经营者，既包括获取人，也包括第三人。行为对象是商业秘密，因此认定是否构成侵权，必须首先确认是否存在商业秘密。行为人主观上可能是故意，也可能是过失。通常情况下，侵犯商业秘密的行为是故意行为。即明知行为对象是商业秘密；明知自己的获取、使用行为违法而实施，具有获得非法竞争利益的目的。

（一）反向工程

对通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不能认定为是“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”和“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”的侵权行为。

反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

三、侵犯商业秘密的法律责任

经营者侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。

商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

第六章 高新技术与知识产权

第一节 技术创新与知识产权

第二节 计算机软件的知识产权保护 第三节 集成电路的知识产权保护 第四节 生物技术的知识产权保护 第五节 植物新品种的知识产权保护 第六节 技术标准和知识产权保护 第七节 网络环境下知识产权保护

第一节 技术创新与知识产权

根据《国家知识产权战略纲要》，到2020年，要把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权法治环境进一步完善，市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强，知识产权意识深入人心，自主知识产权的水平和拥有量能够有效支撑创新型国家建设，知识产权制度对经济发展、文化繁荣和社会建设的促进作用充分显现。

近五年目标：

（1）自主知识产权水平大幅度提高，拥有量进一步增加。本国申请人发明专利年度授权量进入世界前列，对外专利申请大幅度增加。培育一批国际知名品牌。核心版权产业产值占国内生产总值的比重明显提高。拥有一批优良植物新品种和高水平集成电路布图设计。

（2）运用知识产权的效果明显增强，知识产权密集型商品比重显著提高。企业知识产权管理制度进一步健全，对知识产权领域的投入大幅度增加，运用知识产权参与市场竞争的能力

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