兼并与收购案例(6)

北京兆驰律师事务所

阻止收购方在短期内获得董事会的控制权，无法马上掌握公司经营权。 我国《公司法》（原第115条）鼓励董事会的稳定。《新公司法》第46条，“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事再任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”

4、绝对多数条款。

在公司章程中规定，凡任免董事、决定公司合并或分立、出售公司资产等事项，必须经绝大多数股东投票通过，方能实施。使敌意收购方增加了收购成本。 我国《公司法》鼓励绝对多数条款。

5、股东持股时间条款

股东在取得股权一定时间以后才能行使董事提名权，以维持公司管理层和经营业务的稳定。 股东会议的召集权：

新公司法第41条：董事会或者执行董事；由监事会或者不设监事会的公司的监事；代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 《上市公司股东大会规范意见》（2006/3/20） 董事会的召集权：

新公司法第111条：代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。

6、董事资格限制条款

规定董事的任职条件，非具备某些特定条件者不得担任公司董事。

案例：1998年大港油田收购爱使股份 （股东持股时间条款；董事轮换制；董事提名制度；出售“皇冠上的明珠”） 毒药丸子（Poison Pill）

美国80年代出现的反收购策略。是一种股东购股权计划。当目标公司面临收购威胁时，由董事会投票决定启动。通过股权结构重组，降低收购方的持股比例，或增加收购成本以降低公司对收购人的吸引力。

股权毒丸分两种：flip-in pill, flip-over pill

折价购己方新发股票：目标公司被兼并后，该企业必须发行一定数量的新股票，允许其他股东用半价购买，以冲淡兼并者的股权比例。 折价购对方新发股票

债权毒丸（毒债）：公司在发行债券或借贷时订立“毒药条款”。在公司遭到恶意并购时，债权人有权要求提前赎回债券、将债券转换成股票、或提前清偿借贷。 （1）毒丸平时不发生效力，对公司现状无害；

（2）毒丸不表示公司不想被并购，只是为了获得更合适的并购条件。根本目的是保持目标公司的董事会在被并购过程中的控制地位。 人员毒丸（people pill）

毒丸必须经法院等机构判决通过。美国特拉华州多有支持毒丸计划的判例发生。董事们必须证明，之所以采取毒丸计划并不是为了保住自己在公司的地位，而是从公司全体股东的最佳利益出发。采取毒丸防御是否有效以及法院是否支持等，都有不确定性。

80年代美国企业普遍采用毒丸防御。90年代以来，公司治理运动的发展，实施毒丸计划，股票价格下降；公司治理评级较低；影响了控制权的自由流通。

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案例：青鸟科技收购搜狐SOHU（2001）

盛大收购新浪SINA(2005)——flip in的股权毒丸

降落伞

金色降落伞（golden parachute)：一旦目标公司被收购后，高级管理人员失去职位，公司必须立即支付一笔巨额退休金。

银降落伞（silver parachute), 灰色降落伞（pension parachute） 降落伞的合理性？

延期补偿合同；管理者的专门投资；减少管理层的敌对，促使接受可以为股东带来利益的控制权变动。

中国国有企业改制中的经济补偿金问题

白衣骑士：目标公司选择与之关系良好的企业，以较高的价格来对付收购者提出的收购要约。 目标公司授予白衣骑士“锁定选择权”，可以优惠购买目标公司资产或者股票。

白衣侍郎：并不获得目标公司的控制权，在表决权上与目标公司管理层一致。经常持有可转换优先股。

资产剥离：目标公司将收购方希望得到的资产（crown jewels)从公司剥离或出售。

资产收购：目标公司购入收购方不愿得到的资产，或者购入某些可能引起《反托拉斯法》或其他法律麻烦的资产。

我国《上市公司收购管理办法》规定，在收购方做出提示性公告后，被收购方禁止“处置、购买重大资产，调整公司主要业务。”

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