博登海默法理学法哲学与法学方法读书笔记完整版(8)

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。

三、虽然遵循先例会促使法律僵化和恪守现状，但遵循先例原则有以下优点：（一）遵循先例原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。（二）遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定的根据。（三）遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。（四）遵循先例的惯例还可以增进办理司法业务的速度，从而促进司法工作的效率。（五）先例原则还得到了人之正义感的支持。

四、遵循先例增进了时间上的平等，但正义所关注的是空间上的平等。

五、维持稳定性并不是法律制度的惟一目标，应当给予法官以否弃那些陈腐的、根本不明智的且与社会福利大相径庭的早期判例的权力。然而，在赋予法院以推翻其判例的权利的时候，我们应当明确这样一点，即法院在行使这种权利时，应当确使否弃一项早期规则所导致的损害比保留它所导致的损害要小，即使该项规则是一项可受质疑的规则，在涉及到否弃业已确立的先例的每一个案件中，法院都必须慎重地把法律制度稳定性和连续性的利益同改革和完善法律制度的利益予以平衡。

第八十七节 案件之判决理由 一、在一个司法判决中所作的每一个陈述，并非都是一种应当在呈现相似情形的日后案件中予以遵循的权威性渊源。只有那些在早期判例中可以被称之为该案件的判决理由（ratio decidendi）的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。

二、萨尔蒙德和摩根提出了一种只把判决理由视为是案件支配原则的限制性理论。萨尔蒙德指出，“一个先例是一种本身就含有一项原则的司法判决。因此，作为它的权威性要素的根本原则，就被称为判决理由。 三、大多数美国法官认为，应当从支配某个早期判决的一般性原则中去发现案件的判决理由，只要此项一般性原则的阐述对于裁定诉讼当事人之间的实际问题来讲是必要的。

四、博氏认为，一方面，赋予某种源于法院而不是源于立法机关的原则之陈述以准规范的效力，实是不可欲的；另一方面，由于每个个别案件的判决必须在案件一发生时就宣布，在此情形下，要把通常给予立法性规范的权威性及恒久性也同样赋予法官为解决某一具体事实情形而阐述的规则，显然是不可取的。因此，合理明智的决定便是将低于通常赋予立法性规范的正式权威性给予司法规则，并在它们被认为是构想拙劣、表述笨拙、涉及范围太广或限制过窄的时候，允许对它们进行修改、重新阐述、扩大或限制。

五、博氏认为，尽管赋予司法规则以准法规效力会使先例制度的结构趋于封闭和过于僵化，但是对于判决理由问题采纳唯名论的哲学却会导致一种相反的危险，即造成一种过于灵活的、准无序的法律制度状态。

六、博氏认为，如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件中所呈现的那些事实相同，那么一般来讲，对日后发生的案件的裁定就应当同对该早期案件的裁定相一致，只要这两个案例都受构成该早期判例之基础的公共政策原则或正义原则的支配。

七、博氏认为，正是判例基本核心内容中的具有恰当限定范围的原则，而不是第一个法官把该原则纳入其间的那种正式化的法律规则，才应当被赋予先例之效力。

第八十八节 司法过程中的发现现创造 一、在对司法过程的认识中，法律创造说必须被认为是一种最普遍的共识，尽管在司法立法的量与范围的问题上仍可能存在着分歧。

二、在回答法官是法律的制定者还是法律的发现者这一问题时，必须对一些不同的情形进行界分： （一）如果一条完全确立的普通法规则或含义明确的制定法规则可以明确适用于某一案件的事实，那么法官创造活动的范围就极为狭小了。

（二）尽管没有直接相关的先例或制定法规则，但是法院在力图合理解决手头问题时却能从大量的判例汇编中发现问接指导。在这种情形中，法官是用类推方式发现了准据法。

（三）还有一种法院从该地区社会与经济的迫切需要中发现法律的情形。

（四）此外，还有一种情形，即法院在两个相互冲突的权力界线之间，或在两个令人信服的公共政策原则之间很难做出选择。法院在这种情形中进行判决时，必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想。这时，法官会发现其间一方的论点明显占有优势。因此，在这种情形中，法官是从那种较为不可辩驳的或较有说服力的论点中发现法律的，但是在这里，我们显然进入了发现与司法创造之间难以确定的两可性领域。

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（五）法院在判例汇编中无法发现任何指导，而且试图把握社会道德动向的企图也无法产生任何确实的成效。在这种情形中，司法审判中就存在着创造成分或立法成分。

三、博氏的结论：一般而言，不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。法官一般来讲不应当被视为是一种新的和更好的制度的缔造者。但与此同时，某个法官做出的大胆破例的行为，在历史的某个时期或紧要时刻，也可能对社会带来裨益。进步往往取决于一些伟大人物所做出的有胆识的、决定性的和反传统的行动。尽管法律改革的任务应由享有立法权的人或机构去完成，但司法机关有权利去领导社会道德观，并有权利在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念。

附录：美国法律哲学的新走向

在这篇文章中，博氏对二十世纪七十年代以后美国法学界比较有影响三个法哲学派别，即法律与经济学派，批判法律研究学派，权利与原则学派的观点进行了较为全面的介绍。依据博氏的文章，我们对这三个派别的思想作如下概括：

法律与经济学派奉行经济自由放任主义，赞成自由企业和自由市场，认为法官所创造的普通法有利于维持自由竞争和提高经济效率，不会过分影响契约自由和私有财产权，而制定法则由于其调节性倾向会对经济效率产生负面影响。因此，该学派的代表人物理查德·波斯纳、伊斯特布鲁克以及爱泼斯坦等都对通过立法进行广泛的社会改革持怀疑的态度，主张对制定法持一种“限制性态度”。批判法律研究学派对法律持怀疑态度，甚至在很大程度上持否定态度。该学派的代表人物邓肯·肯尼迪和罗伯特·昂格尔都认为，无论是判例法还是制定法，都不具有确定性，法律在社会中受政治影响极大，法律是特定政治集团的利益的反映。所谓的法律自治和中立只不过是一种假象。如果说法律与经济学派属于政治上的右翼，批判法律研究运动属于激进和左翼，那么权利与原则学派则处于政治上的中间地位。它接受业已确定的宪制和制度结构的基础，但希望纠正在财产的社会分配中所出现的严重不平衡现象。该学派支持旨在帮助处于不利地位的阶层而进行的经济和政治改革，但仍强调法律要以对个人权利和自由的保护为首要目标。其代表人物之一德沃金关于司法程序的理论，就体现这种立场。他主张法官在填补法律空白时，应诉诸构成整个法律制度或特定制度基础的公正和正义这样一些一般原则。（德沃金认为这些原则也是法律），反对法官在裁判过程中拥有极大的自由裁量权。因为法官拥有极大的自由裁量权会使个人的权利和自由得不到有效的保护。

另外，博氏还对这三大法律哲学派别在立法和审判中的实际和潜在的影响表明了自己的看法。他认为，法律与经济学派的理论在经济繁荣时期对法律实践影响较大，但如果出现经济衰退，其影响就有可能减弱。（因为这时政府就会对经济进行大规模干预，而这与该学派所坚持的经济自由放任主义的立场相矛盾）。批判法律研究学派的观点过于偏激，对于法律不确定性的批判有过分渲染之嫌，其观点难以为大多数人所接受。至于权利与原则学派对法律发展的实际影响和潜在影响，则很难估计。但由于其主张过于理想化，在实践中恐难得到法院的青睐。

你们的资料和我们那年一摸一样，好好背诵吧。

另外你们背诵的那些资料，可以结合老蒋上课讲的重点专题记忆。比如神学部分可以少花点时间。。。。, 名词

普芬道夫（当时写的英文名字） 施塔姆勒 简答

1.法律检索方法

2.博登海默有关条约的观点 3.新分析法学派的观点 大论述

法律趋同化相关理论 国际社会本位

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