博登海默法理学法哲学与法学方法读书笔记完整版(2)

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

第十六节 费希特的法律哲学

★ 费希特

一、把法律视为确使自由的个人得以相互共存的一种手段。

二、认为应当由一般法律来宣布对个人自我之自由的约束，而不应当根据法官的个别宣判来规定。

三、在早期，强调个人的自由、独立和自然权利，在晚期则转向强调民族国家的重要性并证明将民族国家的活动扩大到保护普遍自由的范围之外是正当的。

第十七节 黑格尔的国家和法律哲学

★ 黑格尔

一、提出了进化论的观点，即社会生活（包括法律在内）的种种表现形式，都是一个能动的、进化的过程的产物，这个过程呈现为一种辩证的形式，它呈现在正题、反题和合题之中。 二、进化的终极目标是实现自由，而实现自由理想的外部形式是法律制度。

三、国家是民族精神和社会伦理的整体体现。

四、各个国家在进行外交事务中的主权是绝对的和不受限制的。国家之间的纠纷如果不能通过共同协议来解决，就只有通过战争来解决，战争是保护国家内部健康和活力所必须的和有益的制度。 五、国家应当为人的精神利益服务。

六、国家应赋予其公民拥有私人财产和自由缔结契约的权利。

七、要求用法律来确定和裁定公民的权利与义务以及国家的权利与义务。 八、黑格尔的哲学包含有大量的个人自由主义成分。

第五章 历史法学与进化论法学 第十八节 萨维尼与德国的历史法学

★ 萨维尼

一、其法律观首次提出是在《论立法和法理学在当代的使命》。

二、认为法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西，法律是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。它深深地植根于一个民族的历史之中，其真正的源泉是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”，法律是由“民族精神”决定的。每个民族都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过对这些传统和习惯的不断运用，它们逐渐地变成了法律规则。总之，法律既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。

三、萨维尼认为法律工作者对于法律制度的建构起着积极的作用，但不是一个专门职业的成员，而是人民的受托人和“被授权对法律进行专门处理的社会精神的代表。 ★ 历史法学派与古典自然法学派的区别

一、自然法学派认为，只要诉诸于人之理性，人们就能发现法律规则，并能制定成法典。历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性。

二、自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性。

三、自然法学是一种革命的理论，面向未来，历史法学是一种反对革命的理论，面向过去。

第十九节 英国和美国的历史法学派

★ 享利·梅因

一、各民族的法律发展史表明，一些进化模式会在不同的社会秩序中和在相似的历史情势下不断重复地展现。在建构和管理人类社会方面，并不存在无限的可能性；一些政治、社会和法律形式会在似乎不同的外衣下重复出现。

二、迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。 三、提出了关于法律和立法一般发展方面的现象序列理论

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（一）统治者的个人命令阶段；

（二）习惯法阶段。在该阶段，习惯法是由宣称垄断了法律知识的贵族或少数特权阶级来解释和运用的。 （三）习惯法的法典化阶段。

（四）借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。

（五）对法律进行系统编纂的阶段。 ★ 卡特

一、习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋予了权威性的惯例”。法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实中发现和探寻法律。

二、欧洲大陆的那些伟大法典是对植根于民众意识之中的先存法律的重述。制定的新法律只是客观存在的法律中的一小部分。

三、卡特卷入了一场关于法典编纂的论战之中，其论辩对于挫败在纽约州制定一部全面的民法典的计划产生了很大的影响。

第二十节 斯宾塞的法律进化理论

★ 斯宾塞

一、文明和法律是生物的和有机的进化的结果。

二、文明发展的过程分为两个阶段：第一阶段是原始的或军事的社会形态，其特点是以战争、强制和身份作为规范社会的手段；第二阶段是较高的或工业的社会形态，其特点是以和平、自由和契约作为支配因素。 三、反对各种形式的社会立法和集体管制，认为自然选择之法则应当具有无限的权威。

四、提出了“平等自由”的法则，即“每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。

五、认为工业社会最好的宪政是代表群体利益而非代表个人的制度。

第二十一节 马克思主义的法律理论

★ 马克思

一、法律是不断发展的经济力量的产物？

博登海默认为这基本上是马克思主义的观点，但指出恩格斯在晚年对这一观点做了修正，即经济因素并不是社会发展唯一的和全部的因素。上层建筑的各个部分（包括法律）都会对经济基础发生反作用，并且在一定限度内还可以更改经济基础。

二、法律是阶级统治的一种方式？

博登海默认为，马克思只是认为资产阶级社会的法律是阶级意志的体现，而且并不意味着统治阶级的意志始终是以损害非统治阶级利益的方法加以行使的。 三、法律必将消亡？

博登海默认为法律消亡的预言在马克思和恩格斯的论著中无法找到有力的根据。

第六章 功利主义

第二十二节 边沁和穆勒

★ 边沁

一、边沁理论的出发点是，“自然把人类置于两个主宰——苦与乐——的统治之下。”应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善于恶。

二、边沁将功利定义为“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。” 三、认为“最大多数人的最大幸福是判断是非的标准。”

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四、认为法律的目标是口粮、富裕、平等和安全。并认为安全是第一位的，平等是第二位的。 五、认为一个国家富裕的惟一办法便是维护财产权利的神圣尊严。

六、不承认自然权利，也不承认对议会主权的任何限制，为国家干预和社会改革打开了方便之门。 七、坚持把法律完全法典化。

★ 穆勒

一、认为功利主义不是粗鲁的享乐主义。

二、认为功利主义的幸福原则是利他的而非利己的。

三、认为正义的标准应当建立在功利之上，但正义感的渊源必须到自卫的冲动和同情感中去寻找。 四、人之所以有理由个别地或集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉的惟一目的，是自行保护。

第二十三节 耶林

★ 耶林

一、保护个人自由并不是法律的惟一目的，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。 二、耶林法律哲学的核心概念是目的，他认为目的是全部法律的创造者，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。

三、耶林认为法律的实质性目的是保护社会生活条件，并指出社会生活条件不仅包括社会及其成员的物质存在和自我维续，而且包括所有能够给予生活以真正价值的东西，并认为法律用来保护这些价值的手段和方法必须同当时的需要和一个民族所达到的文明程度相适应。

四、法律的形式要素是强制。并认为国际法相当缺乏强制力，因而只是一种不完全的法律形式。

第七章 分析实证主义

第二十四节 何谓实证主义

★ 孔德

一、孔德是现代实证主义的哲学奠基人。

二、孔德把人类思想的进化划分为三大阶段。 （一）神学阶段；（二）形而上学阶段；（三）实证阶段。 ★ 实证主义

实证主义是一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。它拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。

★ 逻辑实证主义

一、否弃哲学中一切教条的和思辨的主张，并认为只有建立在经过检验和证明了的感觉经验基础上的关于现实的陈述才是有效的。

二、对从柏拉图到现代的哲学发展采取一种非难的、几乎是蔑视的态度。

三、认为科学的任务是描述和分析现象，而把哲学的任务限定为对观念的逻辑分类。 四、认为伦理命令只不过是“吼吼叫叫”或“激动的语词而已，毫无认知价值”。

★ 法律实证主义

一、法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图辩识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图。

二、将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。

三、认为只有实在法才是法律，而实在法就是国家确立的法律规范，并认为正义就是合法条性。 ★ 分析实证主义

分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。其关注的是分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，将法理学与伦理学相区分也是分析实证主义的一个重要特征。

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★ 社会学实证主义

对各种影响实在法之制定的社会力量进行研究和描述。以经验的态度看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值。

第二十五节 约翰奥斯丁与分析法学派

★ 奥斯丁——分析法学派

一、奥斯丁是分析法学派的真正奠基人。

二、奥斯丁在法理学与伦理学之间划出了一条明确的界限，认为法理学是一种独立而自足的关于实在法的理论，不考虑这些法律的善与恶，而立法科学则是伦理学的一个分支。法学家所关注的只是实然意义上的法律，而仅有立法者或伦理哲学家才应当关注应然意义上的法律。

三、奥斯丁认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。 四、实在法最为本质的特征是它的强制性或命令性。只有一般性的命令才具有法律的性质。

五、能够成为法律的命令未必由国家立法机关直接颁布，它也可由得到主权者授予的立法权力的官方机构颁布，比如法官所造的法律就是真正意义上的实在法。

六、认为国际法的规则和原则不具有法律的性质，国际法只是“实在道德”的规则，即一个由“舆论建立或设定”的规范系统。

七、与上帝的法律相冲突的人定法照样有约束力或强制力，背离或违背该实在法就是不正义的。

★ 格雷

把主权者在立法方面的位置从立法机关移到了司法机关，认为法律是由法院为了确定法律权利和义务而制定的规则组成的。法官是法律的创造者而不是发现者。法官所造的法律是终极的、最具权威的法律形式。

第二十六节 纯粹法学理论

★ 凯尔森———纯粹法学理论

一、把所有评价因素和意识形态因素从法律科学中清除出去，认为正义就是合法条性。

二、认为法律理论应摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以实现法律“纯粹”之目标。

三、认为法律科学的研究对象是那些具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的规范。并认为强制是法律概念的一个基本的不可分割的要素。

四、一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这项法律规范就是有效的。并认为基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。

五、对法律规范的有效性与实效作了区分，实效指一条规范实际上被遵守和适用，而有效性则意指一条规范应当被遵守和适用。最低限度的实效是一项规范有效性的一个条件。

六、法律秩序是由不同层次的法律规范组成的等级体系，其层次等级依次为：基本规范、宪法、制定法和习惯法、个别规范。

七、大多数法律规范既适用法律又创制法律。 八、法律是社会组织所特有的一种具体技术。 九、国家和法律是同一的。

第二十七节 新分析法学和语言学法学

★ 新分析法学派

一、否弃早期分析法学派试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释的那种单一的做法。承认其他研究法律现象的方法（如社会学的解释方法和自然法哲学的方法）也是合理的。 二、运用现代的尖端的逻辑工具（包括符号逻辑和计算机科学）或语言科学。 三、对司法程序进行了更严密和详尽的调查研究。 ★ 哈特

一、哈特是新分析法学运动的倡导者。

二、认为法理学科学的关键问题在于首位规则和次位规则的结合。

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（一）首位规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。 （二）次位规则为承认和执行首位规则确立了一种法定手段。

1、次位规则有助于用某种权威的方式识别法律制度中的有效规则。

2、次位规则对那些旨在改变首位规则的正式且常规性的程序做出了规定。

3、次位规则通过建立详尽的审判和执法程序确定了首位规则的实施。

三、试图在法律的命令观与法律的社会学观之间架起一座沟通的桥梁，并试图缓和法律实证主义者同自然法学家之间的尖锐对立。

四、对奥斯丁的主权概念进行了彻底的批判。 ★ 德沃金

一、对权利、义务、规则和原则这些基本法律概念进行了广泛的分析。

二、一个社会秩序所承认的正义与公平的一般原则对司法自由施以了实质性的限制，即承认非正式法律渊源的重要性。

第八章 社会学法学和法律现实主义

第二十八节 欧洲的社会学法学和心理学法学

★ 贡普洛维奇

一、贡普洛维奇是欧洲社会学法学的代表。

二、认为法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的社会生活形式。 三、认为法律是同自由和平等对立的。 ★ 科勒

每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。在法律的控制中，个人主义与集体主义相符合。 ★ 埃利希

一、活法是联合体的内在秩序，即与由国家实施的法律相对的由社会进行实践的法律。活法是支配社会生活的法律。法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法制度，而在于社会本身。

二、并不是国家强制的威胁使人们履行法律义务，而是由于人们无意识地使自己习惯于周围人的情感和思想，习惯在法律生活中具有非常重要的份量。

第二十九节 利益法学和自由法运动

★ 利益法学

一、任何一种实在法律制度都是不完整的和有缺陷的，根据逻辑推理并不总能从现存法律中得出令人满意的判决。

二、司法审判应以这样一个前提为基础，即法律是立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。因此须把法律规范看成是价值判断，即相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或该冲突双方的利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益。

三、为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。

四、宣扬法官对成文法和制定法的依附性。拒绝为法官提供实在法所未规定的任何价值标准。 ★ 自由法运动

自由法运动是一种比利益法学更为激进的法理学方法，产生于20世纪处的德国，强调审判过程中的直觉和感情因素，要求法官运用正义和衡平去发现法律，他们虽不是想解除法官忠实于制定法的义务，但当实在法不清楚或不明确时，法官应根据占支配地位的正义观念拉力审判案件，当何为正义观念不确定时，可根据个人主观法律意识判决。这遭到了利益法学派的强烈反对。

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