博登海默法理学法哲学与法学方法读书笔记完整版(7)

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

裁量要好。

第七十四节 正义之标准

关于正义因素和正义原则是否以及在何种程度上对司法和法律适用有直接作用的问题，必须把两个独立但有一定关联的问题区分开。第一个问题是正义是否能被视为是除成文法外的一个法律渊源。第二个问题是是否会发生法官有正当理由运用与成文法相对的正义原则的情形，亦即当适用实在法规范会导致根本的非正义时，法官是否有权以此为理由拒绝适用该规范。第一个问题在司法过程中比较常见，大量的判例法都可以用来说明该问题；而第二个问题则较为罕见，而且实证主义学派的法学家认为该问题不值一提。

关于第一个问题的例子有：当一个法律诉讼的原告提出的要求，其本人也不能通过引证完全恰当的法规或先例予以支持的时候，就会产生第一个问题。KELSON在这个问题上认为法律没有规定则意味着否定该诉求。但是各个法系中，尤其是英美法系中存在很多这样的判例－实在法未授权法院根据衡平法裁判未规定案件时，法院却以“自然正义和理性”为由对新情况予以救济。

在英美、德国、古罗马法中，都存在法律没有规定，而法官根据正义、理性裁判案件的情形。在不涉及对新情况给予救济的案件中，法官就更加依赖正义观念了。在冲突法领域，正义和公平的一般考虑在该部门法的发展过程中起到了特别重大的作用——有时一国法院发现本国法对有关问题为作规定，而另一国的法律却符合理性与正义是，该国法院便会在根据本国法应该受理的案件中适用该外国的法律规则。

当指向不同方向并导致不同结果的两个实在法原则或两个司法先例从逻辑的角度看都可以适用于某个案件时，有关正义的考虑也可以起到决定性的权衡作用。当法律规范文件有模糊条款时，亦要借助于正义的考虑、

正义得到司法机关广泛适用，在审判争议有显著作用。特别是当双方利益严重失衡或明显需要救济时，法院可以诉诸公平正义，以维护弱者和受害者之权益。

法律确定性的要求与正义要求发生冲突时，法官必须在两种对立的价值间作出明确的选择。当一个案件的事实超出正式原则的范畴，从个人不能为该原则调整，这时应当考虑让正义发挥更大作用，正义在个案中是不同的，伸张正义不能以教条方式实现，而必须在具体语境中予以确定。另外，正义之考虑还应当同那些以非正式渊源为基础的支持性论辩相配合，如公共政策、社会取向、习惯和公认的道德标准。

第二个问题：法官能否以实在法非正义而拒绝适用之？可否适用与成文法相背之正义考虑？在极端、罕见的情形中法院可质疑成文法，具体情形如下：程序不正义，未给被告以辩护机会；种族灭绝、私刑、滥杀无辜儿童等情况。（但有时有些成文法的规定并未完全违背最高正义，而只是不合理，如过高的税法、改变民族习惯的法律等，这类法律并不属于完全非正义的法律，因此不属于可以以违反正义而拒绝适用的情形。）

第七十五节 理性与事物之性质

理性是人类用智识理解和应对现实的（有限）能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人和事物间以及人与人之间的某种基本关系。可以以客观的和超然的方式会议看待世界和判断他人。对事实、人和事件的评价，不是基于他本人的冲动、成见，而是基于对所有助于形成深思熟虑的的证据和开放性、审慎明断的评断。也不会关注辨识事实真相而会给他个人的物质利益所造成的后果。

仅仅靠理性，立法者或法官总不是总能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出一个确然的和完全令人信服的选择。但是，在法律实施的过程中，解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量，从而迫使法律决策这去接受它。这就是事物性质之本性。

事物之性质分为以下几个范畴：一，源于固定、必然的人的自然状况，如监护人制度；二，源于物理性质之必然结果，如根据地理自然条件规定的某些法律；三，源于人类政治、社会生活制度的基本属性之中，如回避制度；四，人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件的认识。一些法律规范产生于社会政治、法律等制度在生成于发展的历史、社会中具有的某些基本功能特征的思考、观察。如资本主义尊重个人自由，从而土地转让自由；封建主义则禁止土地转让；社会主义则优先重视社会公益。

当实在法规范缺位、不完全、模糊不清时，可诉诸于“事物之性质”

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第七十六节 个别衡平

在某些个案中会出现不适于即存规则，又不同于先例的情况，这时要求适当、有限地背离某条业已确立的规范或对规范作扩大解释，以达到公正满意的裁判案件。在某些案件中有必要摈弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并实现衡平，有必要软化和缓解法律的刚性。否则刚性法律会导致对当事人的非正义。

许多法律制度在处理衡平方式纠正法律刚性问题时，都发展了各自的机制。如罗马的民众大会可以使某项法律不适于某个人；教皇也有使他人不受教会法约束的权力；英国国王也有类似特权等。

应当赋予法官在个案中以有限的权力去实施个别衡平，但是要注意以下几个问题：首先，行使个别衡平的权力不应侵损规范性制度；应该受上诉审的限制；仅仅在适用规则会背离大多数理性人的意愿时适用；当适用衡平的个案在以后还可能重新出现，法官根据个案衡平所作的判决可能成为衡平法规则。

这里所说的个案衡平与英美法上的衡平法是相区别的，后者是一个补充普通法的法律规则体系。

第七十七节 公共政策、道德信念和社会倾向 公共政策是指尚未被整合进法律中的政府政策和惯例。这里的公共政策不同于一般意义上的公共政策——存在于制定法中的重要规范性声明。公共政策主要包括某些政治或社会紧急措施的准则，紧急措施在法律秩序的价值等级中表现为低于法律安全和正义的价值。适用紧急措施时应尽可能小地对正义造成侵损。

道德是指整个社会接受的行为规范，而且非基于不实宣传和不理智的感情而产生。社会道德观念并不等同于一般社会取向，二者的区别在于：前者的基础是理性，后者基于错误认识和非理性宣传。可以用作判决辅助的社会取向必须是确定、有力、支配性的趋势。如果冲突的社会取向构成均势，或者社会取向中的社会原则出于变动和不稳定状态，则需要谨慎处理，可以不适用社会取向。

第七十八节 习惯法

法律和社会习惯的分界线并不易确定，惯例可能被纳入法律体系，其地位提升到法律规则的地位。下面将讨论习惯转变为法律的条件如何。

对于这个问题，奥斯丁认为习惯转变为法律需要人们的心理确信和主权者确认。但存在未经主权者确认的习惯也可以具有效力的情形，如非政府仲裁中作为判断权利义务的基础的习惯就是未经主权者确认的（也有人牵强地认为这属于主权者默认的情况）。

在立法机关或法院赋予习惯以法律效力之前，习惯是否具有法律实效往往是不确定的。罗马法系中，法律上承认习惯也存在不确定性，因为习惯需要社会成员的心理确信。普通法系中，法院有理由以习惯不合理而拒绝赋予该习惯以法律效力。

作者结论：法律的产生是一个不断演变的过程，而不是主权者的命令。那么就应该赋予习惯以法律性质，只要该习惯的实践是以创设明确的，有限制的而且是重要到足以产生强制性权利与义务的关系为目的的。

习惯的确立不得用来对抗制定法的实在规则，不得违反普通法的基本原则，必须存在很长时间，得到公众的不断实施，公众视其为强制性的习惯，必须合理。

法院有理由无视违反正义的习惯。习惯在现在不大可能作为直接的法律渊源，但习惯仍常以间接的方式渗入法律领域。

法规和习惯在案件中的关系 ——古老过时的法规让位于在社会习惯中表现出来的新的活法。法律失效原则并不是一般性原则，不具普遍性。丧失立法理由的法规仍可能继续存在。如果某一法律赖以存在的政策理由没有变化，只是多年未用，那么就不应当要求立法机关重新颁布法律，只要通知公众以后将恢复实施该法律就可以了。

第十七章 法律与科学方法

第七十九节 概念之形成

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法律的基本作用之一就是使人类的各种行为和关系达到合理和有秩序的状态。并颁布针对应以限制的行为的行为规则。这就需要法律对社会生活的现象和事件进行分类，并形成不同的概念。法律概念可以被视为用来以一种简略的方式辨识那些具有相同要素的典型情形的工作性工具。

概念和其所指的对象间的关系一直是学者的分歧所在，如中世纪的唯名论和唯实论的论战。唯名论者认为，人们用来指称自然界事物的名称、概念只是人类的语言符号，它们不可能是客观世界的忠实复制品，意指人类心智与自然界分离，概念、名称不能与自然界一一对应。而唯实论者认为，人们提出的普遍概念同外部世界客体种类之间有一种对应关系，在人头脑中形成的概念被认为在人头脑之外的客观世界具有完全对应的东西。唯实论的价值在与它发现了自然界是通过一定模式起作用的，并大规模生产出相同或相似的物体。但唯实论把这个问题简单化了，人类创造的语言、概念并不足以反映自然界的无限、变化、纷繁的物体和现象。人类需要法律概念，但同时法律概念也有一定的局限性。

法律概念的益处及其局限。益处：概念是解决法律问题之必需工具，概念有助于理性地思考问题，概念可以将思考转化为语言，并在人之间传达这种思考；概念可以对不同标准的行为进行分类，而这种类型化正是法律规范标准确立的基础。局限性：概念往往中心含义清楚，但存在一定的模糊边缘，这导致了概念的解释存在一定困难。人类在定概念时往往只考虑那些典型情形，而对于模棱两可的情形则欠考虑。美国的法学家霍菲尔德致力于对法律科学的基本概念进行系统的、逻辑的分类，但他的工作还为的到美国法院的采纳。概念法理学的主要目标就是创设一个全面的法律概念系统，该法学派别的主要代表人物竟然称概念是先验地输入人脑的。这种观点不可取。

结论：如果处理得当的话，概念是有用的，但概念的作用被过分夸大并发挥至逻辑极至的话，那么概念就不再是仆人而是暴君了。概念的专横是导致非正义现象的根源。当概念导致压制和非正义时，应当对其加以重新阐释、加以限定。概念是司法活动的有力工具，缺乏概念，司法活动便无法准确实施；但同时不要把概念视为绝对的、永恒的且与社会目的无关的实在性。

第八十节 分析推理

分析推理是指演绎、归纳、类推等解决法律问题的方法。法律制度中的概念是用来构建法律规则和原则的。法律中运用的推理过程，是以含有各种专门性概念的规则、原则为基础的。大多数情况下，所适用的规则能轻易地被辨认出来。法院查明争议事实后，可以按照逻辑演绎的方法把该争议事实归属于某个规则之下。有时法官并不能轻易发现适用于争议事实的规则，他可以借助归纳推理的方法，从一系列早期判决中推论出可以适用该争议的规则。

三段论方式的推理：最简单的法律推理是三段论方式的推理：（亚里士多德）大前提—所有生物体终有一死；小前提－人是生物体；结论－所以，人终有一死。三段论的司法例假设：大前提—美国宪法规定：年龄未达35岁的人没有资格担任美国总统；小前提—反对者称某党总统候选人年龄未到35岁、且到其宣誓就职之日也不会达到35岁（该候选人称自己到宣誓就职日将满35岁，但拿不出证据证明这一点）；结论—该候选人无资格担任美国总统。

归纳推理——从特殊事例中推论一般规则（特殊到一般）。如法官发现没有法规指导审判，可以从一系列特殊先例中归纳出可适用的规则；演绎推理－将一般规则适用于特殊案例（一般到特殊）。如法官将他认为被早期案例包含的规则适用于新受理的案例；类推推理—把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则语义所涉及的、但却被认为属于该规则基础的政策原则范围之内的事实情况（特殊到特殊）。（类推推理是否合法，取决于对政策与正义的考虑）。

形式逻辑在解决法律问题时只有相对有限的作用，当制定法规则或法官制定的规则含义明确时，该规则就具有演绎推理工具的作用，但是当法院解释法规允许有例外、扩大或限制时，三段论便没有作用了。即使立法者将法典制定得很详细，但实在法中总会存在空白和模糊之处，这会给三段论的适用范围设置障碍。但否认或小觑形式逻辑在法律中的作用也是不恰当的。形式逻辑是之外平等、公正执法的重要工具而起作用的。 逻辑和经验（包括道德、社会因素？）不是对立的：我们不应当视逻辑推理为机械式的行为；也不应只注重逻辑推理而忽视道德和社会因素在法律过程中的作用，只有将逻辑推理同这些因素结合，逻辑推理和经验在司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友。

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第八十一节 辩证推理

辩证推理：亚里士多德认为：辩证推理是“一种答案，以对在两种相互矛盾的呈述中应当接受何者的问题作出回答。”当推理基础的前提是明确的时候，就不需辩证推理。只有当必需在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则间进行选择时，就必需通过对话、辩论、批判性探究以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法（辩证推理）来发现最佳答案，通常是通过提出有道理的、有说服力的、合理的辩论去探寻真理。

法律领域运用辩证推理的情形：

第一，未规定案件——法律没有规定简洁判决原则的情形。这类情形应考虑将实用主义观点放在首位。实质上是法官适用合适的规范去填补法律空白的选择；第二，-一个问题的解决可以适用两个及两个以上相互抵触的前提，但必须在二者间择一。常常考虑正义和理性。实质上是法官确定一种类推优于另一种类推的决定；第三，有可以调整受理案件的先例或规则，但该先例或规则在争议事实中缺乏适用的充分根据。实质上是法官根据自由裁量权适用更符合时宜的规则以替代某一过时的规则。

法律事件中的辩证推理基本上是符合理性的，尽管推理过程会或多或少受感情、偏见的影响。有能力的法官会使用判断标准（这种判断标准不应当以主观意志和偏爱为基础；而应当以法律秩序和社会秩序为基础，以社会习俗和时代一般精神为基础）

在个案中，辩证方法常常和推理的方法结合使用。

第八十二节 价值判断在法律中的作用

凯尔森的观点：依据一套有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断，就是价值判断。

不需要适用价值判断的情形：·当一核心含义清晰的规范可明确使用于某个案件时，司法审判就不需要价值判断了。·当一法律规定的含义和适用范围不甚明确时，也不是必然要适用价值判断。 需要适用价值判断的情形：·法官在未规定案件（法律没有就某一事实情形作出明确规定）中创制新规范或废弃过时的规则而采纳某种适用规则时，价值判断便可以发挥最大作用。简言之，在不受即存的规范、原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。

即使在法律的创制领域，司法自由裁量权通常也要受到社会制度一般性质的限制，如一个文化的价值模式趋于构成阻碍司法评价自由的障碍。法官的价值判断只有极少数是自主的（不受当地的风俗、社会理想、基本前提的影响）。

先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围。因为以主观的价值偏好为基础的判决，通与基于正式或非正式法律渊源作出的判决相比，更加具有不确定性和不可遇见性。价值判断的主要作用在于其被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规、规范中（这些规范的制定及其内容本身包含了一定的价值取向），法官在解释这类规范时，必须考虑它们依赖的目的和价值论方面的因素。社会价值判断引入客观实在法的过程中有时也存在不足之处，当法院缺乏明确的指导情形下诉诸于正义原则和公共政策时，宪法、法规中体现的价值取向往往是十分模糊和不确定的。如丹尼斯诉美国（DENNIS V. UNITED STATES）案中，美国最高法院维护了1940年的《史密斯法案》（该法案宣布以革命手段推翻政府的言行不合法），这时法官考虑的是国家安全价值高于个人言论自由的价值。法官个人的主观信念在解决这类争议时往往会起决定作用。

第八十三节 法律教育之目的

法律对社会履行的职责的特殊性质，要求对法律工作者的培训方法进行控制。法律制度的目的在于确保和维护社会的健康，那么法律工作者就可以被视为是“社会医生”。法官和律师的工作目的在于促进社会利益的增进，他们通过共同努力使争议得到公平合理的裁决。

法律工作者必须具备的背景知识：本国的历史（助于理解本国的法律制度之演变）、世界历史和文明史（助于理解对法律产生重大影响的历史事件）、政治理论（助于理解政府的结构和运作以及对公法、宪法的理解）、经济学知识（助于了解法律问题和经济问题的紧密联系）、哲学知识（助于解决法理学和法学理论的一般问题）。 理由：法律是整个社会生活的一部分，它决不存在于真空之中。法学也不是一个绝对自足独立的学科，不可能同其他学科脱离。理解法院判决必须了解该判决背后的政治、社会背景。布兰代斯指出：“法律工作者

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不研究经济学和社会学，他就极容易成为社会公敌。”布朗说：“一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已”。法律工作者必须首先是一个具有维护修养和广博知识的人。法律专业的学生应该被教导成象法律工作者一样思考问题、精通法律论证和推理，以及掌握宽泛的与职业相关的知识。这些知识使法律工作者能以宽泛的、宏观的视角关注法律的地位和法律的伦理目的，以及理解正义的法律制度对社会的助益。

结论：除开法律知识以外，法律工作者还需要其他知识作支撑，大师能将法律和世界联系起来（将抽象的法律和具体的现实生活结合起来，类似于苏力的《语境论》观点）。

第十八章 司法过程中的技术

第八十四节 宪法之解释

一、在解释宪法性规定的领域中，存在着两个基本问题。第一个问题是，如果一项宪法规定的含义不确定，那么是否应当诉诸于颁布该规定时社会对它的普遍理解来加以解决，抑或一项宪法规定是否应当根据解释该规定时所拥有的知识、需要及经验来予以解释。第二个问题乃是关于是否承认宪法性裁决非正式渊源的问题。

二、就第一个问题而言，美国有历史解释说与共时解释说之分。持历史解释说的有塔南和萨瑟兰，持共时解释说的有马歇尔、休斯。博氏认为，致力于建构一种恒久的政府与社会组织框架的那代人，必定会受到经验不足和眼光局限等方面的负面影响，而这将在他们所创设的宪政制度的长期操作与运行中明显反映出来。因此，应当假设，他们并不想阻止后人按他们自己的方法去解决他们的问题，只要这种解决方法与他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。然而，宪法解释的上述观点，应当用某种限制性考虑加以调和，即宪法的未来解释者不能完全破坏该宪法的精神，也不可以将宪法的规定变成同它们原始含义相对立的东西。

三、第二个问题是关于宪法性裁决非正式渊源的问题。博氏认为，一部成文宪法总是不完善的，然而法院必须给予宪法的实在规则以极高的优先权，并且只有当那种在特定场合下呼吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候，人们才可以认为宪法的实在规则应让位于某一非成文原则。

第八十五节 法规之解释

一、罗马法倾向于认为，解释法规的主要目的乃在于确定构成有关法规基本的意图或目的，为了保护法规之意图，法律应当按自由的方式进行解释。罗马法还倾向于类推方法。

二、在英国中世纪的某些时期，普通法对法规解释所持的观点与罗马法是一致的，即对法规的解释享有很大的自由。到19世纪，法规的衡平原则在英国被彻底摧毁了，人们认为法官的职责仅仅在于确定议会在其法规中所表述的内容并将法规语词适用于他所受理的案件。

三、在美国，法规解释法亦处于不断的变化之中。当今最高法院判例中的趋势是朝侧重目的的法规解释政策的方向发展。

四、博氏认为，如果法官对法规的含义和范围产生疑问，则应通过使用他们可资利用的各种帮助和资料来确定立法目的，然后再将如此发现的立法目的予以实施。使用这种方法有助于在探究有关立法意图时防止过分的主观性。如果由法官做出某种纠正行为乃是在解决某个法律纠纷中达致公平合理的结果所不可或缺的条件，那么法官就有权对忽略的要点予以补充并对在制定成文规则时所出现的明显过宽的情形加以纠正。反过来讲，如果严格适用法规语词会导致一个完全不合理的或荒谬的结果，那么就应当准许法院将衡平法上的例外植入该法律规则之中。但博氏坚持认为，法官为了基本正义要求而背离法规的字面含义的权力，必须局限于那些根本需要予以衡平救济的案件，而且法官在将一个衡平法上的例外植入某一法规时滥用自由载量权的情形，也应当成为有关当事人提起上诉的根据。最后，博得出结论认为，一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。只要这一权力能够以审慎的方式行使，只要司法机关避免对法规作重大的修改，那么把有限的衡平法上的纠正权力授予法院就不会导致对规范体系或规范体系的实质部分造成破坏。可以说，博氏是反对字面解释，而主张将正义考虑引入法规解释规则的。

第八十六节 遵循先例原则

一、在英美法系，同法规相比，先例是一种效力较弱、权威性较低的法律渊源。

二、遵循先例指的是某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。也就是说，

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