博登海默法理学法哲学与法学方法读书笔记完整版(4)

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

第二部分 法律的性质和作用

第十章 秩序的需求

第四十节 导言

作者主要根据秩序与正义这两个概念来分析法律制度，法律的秩序要素同促进人际关系的正义的法律安排的作用之间存在诸多重要的联系与重叠交叉之处。

一，对秩序与安全作一界分。秩序与安全的区别在于：秩序（order）主要用来描述法律的形式结构，特别在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。而安全为实质性价值，即社会关系中的正义设法增进的东西，安全同法律规范的内容紧密相关，关注如何保护人们免受侵略。

二，秩序的概念——在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。无序的概念——断裂、非连续性和无规则的现象，缺乏智识所及的模式－表现为从一个事态到另一事态的不可预测的突变情形。

三，凡是存在人类政治、社会单位之处，人类都试图控制混乱的出现、追求有秩序的社会生活模式。

第四十一节 自然界中有序模式的普遍性

一方面，在对我们所生活的自然界的观察表明：秩序似乎压倒了无序，常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外。比如：地球的运行轨迹一致、四季交替有规律、地球绕太阳的轨迹一致、物质（水火等）的组成的有规律性。人类也依靠这些规律性的现象、求助于自然法则而永久生存。

另一方面，自然事件的正常的“合乎法则性”也会受到例外或有序运动的中断的影响。例如：物种的灭绝、癌症这类毫无规律地生长的疾病、即使是已知的疾病也会变异、自然法则本身也会变化。

只要自然界无序和不可预测的现象没有支配物理现象的规则性，人类就可以依靠可预测的事件来安排其生活。自然界中占支配地位的规则性对人类生活大有益处；缺乏规则，我们就会处于混乱之中。

科学家对自然界有序和无序的态度分三类：第一类，认为自然界有序为常态，无序的现象只是人类认识的局限性和人类测量仪器的不完善所致。第二类，认为原子的运动很大程度上是由偶然性支配的，法则仅仅在考察和预测粒子大聚合体一般运动时作为一种统计现象而出现的。物理规律是或然的而不是不变的因果规律的。第三类，采取居间的态度，认为因果律广泛存在于原子运动中，但这种规律不是绝对和必然的。

结论：自然界中秩序压倒了无序。有序为常态，无序为例外。

第四十二节 个人生活与社会生活中的秩序

秩序在人类生活中有极为重要的作用。人们在组织社会生活时都遵循某些习惯：比如：家庭生活中成员也遵循特定模式；商业、工业和职业活动领域中，安排、计划和有组织的工作比重会更大；社会中规范调整人类事务的领域也更广泛：家庭结构、契约协议、政治决策程序；甚至人类偶然组成的聚集体中，人类也倾向于建立法律控制制度。

人类对秩序的追求会为偶然情形所阻碍，有时还会陷于普遍的混乱状态。如：人类社会、政治、经济生活中制定的计划往往因事件的先后顺序之不可预测性而受干扰；法律制度中也会存在突然的法律更改；人类事务的秩序需求并未成为普遍的目标，因为人类中始终存在“生活放荡不羁”的人和青年运动者，他们都崇尚自发和随意的生活方式、服从情绪和情感的力量。

历史的研究表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。传统、习惯、惯例、文化模式、社会规范和法律规范都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内。“只要有社会就会有法律”。

第四十三节 对秩序之需求的心理根源 人类对秩序需求的心理根源：第一，人类倾向于重复过去满意的经验或安排的先见取向。

第二，人类倾向于对专横、任性和瞬时兴致的情形做出反抗。第三，基于审美成分。第四，思想、智识、人的思维结构成分。

弗洛伊德的观点：第一，人类会强迫重复过去的成功经验，惰性力量；第二，不依靠过去的经验人类无法适应形式、无法生存下去，没有过去经验的指导，人类会感到不安；第三，人类倾向于有序生活是为了神经系统的节约能量；第四，人类受到专断、随意待遇时的反抗情绪。

16

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

法律的秩序要求对专横形式有阻碍作用，但是其本身不足以保障社会秩序的正义。

第四十四节 无政府状态与专制政体

人类的社会模式中有两种类型的制度性手段被认为不能够创设与维护有序的和有规则的管理过程，这两种类型就是无政府状态和专制政体。

无政府状态是指：任何人都不受他人或群体权力与命令的支配这样一种社会状况。无政府主义之哲学基础为“人的首要责任是自主－拒绝被统治。”无政府主义分两种理论：其一，个人主义无政府理论。如，德国的马克斯﹒斯特纳主张，每个人都有不受限制的权利，依照其冲动而行事，即使意识到与集体作对也不畏惧，哪怕付诸暴力等犯罪手段以实现目的。其二，社会群体的无政府理论。占多数，如，巴库宁等，人有合群本能，人类可以建立松散的自发性结社群体，个人可以随意加入也可以随意退出。成员靠互爱的关系相处，合作与互助取代竞争。

作者反对无政府主义，理由如下：第一，以为消灭国家和政府形式便可以在人际建立不受干扰与和睦的联合是不可能的。人类事务中的秩序不是自动生成的，人类中总是存在不守秩序之人，对其不得不靠强力作为最后手段。第二，高度繁荣的经济本身不能解决犯罪问题，人类总是服从与感情，总可能在冲动下做出社会所不容之事。需要依靠强制力。第三，而权力和命令是保证社会其他工作（如，管理政府和企业）得以有效进行的条件。第四，大量历史表明，缺乏政府的集权控制容易产生等级统治与经济依附状况。

专制政体是指：一个人对他人实施无限的专制统治的政治制度。如果该人的权力完全以专制与任意的方式行使，则为纯粹的专制政体。纯粹的专制君主的行为缺乏可遇见性，其行为缺乏理性、不受明文规则与政策的调整。尽管纯粹的专制极少出现，但一般的专制政府不能为人们提供行为的可遇见性。

与专断权力相同的自由裁量权也可能在法律的外衣下被授予某个政府机构。把模糊、弹性、过宽泛和不准确的规定引入法律制度中，就等于抛弃法律制度或者是对专制的肯定。这会增加人们的危险感和不安全感。法律方法可以预防专制状况的发生。

第四十五节 法律的普遍性要素

法律本质是对专断权力的限制，它同无政府状态和专制政治都是对立的。法律试图把秩序和规则引入私人交往和政府运作中。法律限制私人权利－防止出现个人意志相互抵触的无政府状态；法律限制政府当局的权力－防止出现专制政府的暴政。完美的法律制度处于无政府和专制的居间位置：利用私法制度规范私人行为领域；通过公法制度约束官员权力。

规范在将秩序引入私人关系和政府运作中的作用不可或缺。规则是标准和尺度，规则的特征在于其含有允许、命令、禁止或调整人行为的概括行指令。

哲学家、法学家都强调法律同普遍性之间的联系。如：古希腊古罗马时期,亚里士多德:法律是一般性的陈述、西塞罗：法律是衡量正义与非正义的标准、帕比尼安：一般的律令、乌尔比安：法律具有普遍的适用性。英美国家，霍布斯：施于国民之身的规则、奥斯丁：对某类作为或不作为具有普遍约束力的命令才是法律，等等。

法律制度在指导私人行为与官方行为时所用的规范形式是多样的,主要采取以下几种形式：规则－高度精确、具体明确。原则－一般性准则，宽泛、模糊。政策－志在实现社会、经济、意识形态的目标的审判标准。习惯与社会信念。

主张法律概念的重要组成部分是普遍性要素是对的，原因如下：第一，使法律这一术语的用法获得语言上的一致性，统一概念。第二，使一致性、连贯性和客观性引入法律过程中，可以增进和平，为公平公正的司法奠基。第三，使法官办案简化。第四，让人们可以合理预见法律后果，调整其未来行为。

实施法律规范的过程，也是法律具体化、特殊化的过程。法律的适用应与具体的规范结构区别。总的看，法律制度是由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。既有规范的一面也有事实的一面。法律的规范结构是应然的集合，法律的具体实施是事实性规范。法治的前提是有法律制度并且人们严格遵守之。

结论：法律制度是社会理想与社会现实二者之协调，它处于规范与现实之间的难于明确的区域，属于规

17

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

范性要求，带有理想色彩。

第四十八节 力求独立自主的法律

为使法律具有逻辑自恰性、可预见性、稳定性，发达的法律制度都力图创建有关法律概念、技术、规范的自主体。法律发展的某些时代，有的学者试图从法律内部形成其发展道路，从内部概念和逻辑中退出解决法律问题的答案。

法律应该具有自主学科的地位，但不应超出范围。法律必须抵制政治、经济压力的冲击，否则强权即公理；但是法律不可能不受社会力量的影响，法律必须考虑社会道德、社会意识的影响，否则是法律教条主义。

法律的自主性只是相对自主，而非绝对自主，不能把法律同外部社会力量分割开来，否则注定失败。

第十一章 正义的探索

第四十七节 普洛透斯似的正义之面

法律的秩序要素关注是社会群体对某些组织规则和行为标准的采纳问题，其关注的是社会生活的形式而非实质。而正义关注法律制度的内容，对人类的影响以及对增进人类幸福与文明的价值。并非所有的秩序都是合理公正的，正义关注法律的合理公正方面。

正义有普洛透斯似的面孔，各个历史阶段、各个哲学家对正义的态度和观点都各不相同：柏拉图认为正义存在于社会有机体的和谐之中，每个公民都在适合自己的位置上致力与本职工作。他认为正义是每个阶级的成员专心致力于本阶级的工作，且不应干涉其他阶级的成员所干的工作。亚里士多德认为正义存于某种平等之中，要求按比例平等原则把世界事物公平分给社会成员，但他却认可社会中的不平等现象，认可社会分层和特权。美国的莱斯特。沃德主张更为平均主义的正义观。每个人不论种、性、国、阶级、背景，都应当给予充分的机会去过有价值的生活。卡尔。马克思主张用生产资料公有制来纠正经济上之不平等。英国的赫伯特.斯宾塞认为正义之最高价值是自由而非平等。康德将正义定义为；个人意志得按自由法则同他人意志结合的条件之总和。苏格兰哲学家威廉。索利则将平等和自由是为正义的内容。通过教育、生产资料的供给、助益于个人发展的社会物质环境将自由于平等协调起来。约翰。罗尔斯的观点也是将自由于平等结合。托马斯。霍布斯的法律哲学将安全置于社会正义之首，自由平等应服从于安全。

作者观点，不同社会经济制度有不同的理论代言，关于各个价值之间的排序：封建社会给予安全观念以突出地位，自由主义和资本主义时期将增进自由视为政府政策的首要任务，社会主义国家的最终目的是为了平等地满足人们的要求。这几类社会制度之间，政治、统治形式也是如此，具有多样性。

正是由于正义的多样性，怀疑者认为正义是个人取向与社会舆论的问题。那么正义是否有客观标准呢，下文将会谈到。

第四十八节 正义与理性

有学者认为正义是不同统治者的非理性偏爱。凯尔森就认为正义正义的内容不为理性所决定，有的信念认为生命价值最高，而有的观点认为民族利益高于生命，为此可以牺牲个人生命。解决这种冲突只有依靠感觉和意志，而非理性。正义是非理性的理想。埃尔夫。罗斯也持类似观点。

处理上述问题的前提是解决理性的含义。狭义理性是指某个结论、判断乃是基于确定、可靠、明确的知识。只有被认为具有绝对必然、不被质疑的东西才属于理性认识的范围。广义理性是基于：1，详尽考虑同解决某个规范性问题有关的事实方面，2，根据历史、心理学、社会学的经验维护规范中的价值判断。作者观点，广义理性更为可取，理由：1，广义理性同日常语言一致，因其拒绝把理性局限于准数理逻辑的结果，2，狭义理性把本该属于理性的判断结论都归入感性、专断的范畴中。采取广义理性论就有利于对理性的正义展开研究。

这涉及两个问题：1，经验事实依据。2，研究价值论。

关于第一个问题，作者认为：首先，正义发生冲突时，其解决往往以是否正确确定和评价经验性依据为转移的。也就是人们评价正义与否的依据是否合理。比如，历史上妇女不得参政的做法乃是基于妇女智力不如男性的断言而做出的。再者，人们评价某个规范性条例可能产生的影响和后果时，有时也会依赖一些并非无懈可击的预测和估计，但是总的说来，解决规范性问题是可以采取理性方法的。关于第二个问题，理性也可以用来解决价值判断。人们通过对历史经验的研究和对后果的预测，是可以建立理性基础的。

18

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

结论，如果持广义理性论的话，社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以为理性讨论和公正思考。但是在价值选择的过程中，非理性因素的影响在人们最终的决定过程中无法完全排除。

第四十九节 正义的概念范围

正义的概念范围是否可以理解为正义的内涵与外延。

正义的主观意愿态度方面。关于正义的概念，乌尔比安：正义是使每个人获得其应得的东西之永恒不变的意志。西塞罗；正义是每个人获得其应得东西的人类精神取向。两观点的共同点在于强调正义的主观态度。当然，给予每个人以其应得的东西的意愿是正义概念的一个重要、普遍有效的组成部分。

然而，仅仅关注正义的主观态度方面是不够的，这并不能使正义处于支配地位，人们还必须借助旨在实现正义社会目标的实际措施和制度性手段。

正义的实际制度方面。圣·托马斯·阿奎：正义是一种习惯，依其，个人以永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西。这个定义修正了乌尔比安的正义概念。不仅重视正义的主观意志方面，还加入了行为模式的因素。

分配正义与矫正正义以及契约正义，这三个领域为正义提供了主要的检验场所。分配正义主要关注在社会成员或群体成员间进行权力、权利、义务和责任配置的问题。分配正义不只局限于无歧视，当政府拒绝给予全体社会成员以基本自由时，也属于无歧视的范畴，但决不能说这是正义的，相反，这恰恰是非正义的。一个正义的社会秩序，除了满足人们对平等待遇的需求以外，还必须服务于人们的其他需求。民主政体国家，分配正义由人民选举立法结构实现。当分配正义规范被社会成员违反，矫正正义就发挥作用，要求对过失做出赔偿或剥夺不当得利。通常有法院或被赋予司法权的机构执行。主要范围涉及合同、侵权和刑事犯罪等领域。契约正义，有理由把正义概念适用于个人间、群体间或国家间的合同安排领域。正义要求合同不得欺诈、不得显失公平。否则尽管合同的形式是自愿的但实质却具有非正义的污点。

正义的最后一个含义。亚里斯多德没有将正义与非正义局限于立法规范、司法解释规范和合同规定规范等领域，而是扩大适用致个人行为领域，特指个人对他人采取的违法和不公平行为。广义的非正义包括毒打孩子、使他人希望破灭的人（该希望正是由他点燃的）。

正义概念关系到权利、要求和义务，与法律有密切联系。社会正义观的改变，常常是法律改革的先兆。正义不等于和法律性，正义被视为高级的法，社会实在法必须与正义相符。正义是衡量法律之善的尺度，但却不是唯一的尺度。权宜、功利和可行性等标准主要用来解决建构法律制度中遇到的专门问题。对法律讲，正义不是唯一重要的价值，但是正义概念可适用的范围是极为广泛的，正义要求防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务确保安全和履行必要的政府、确立公正的奖惩制度等。这些都是人类的共同需求，然而而其中有一些重要和基本首要的需求，将在下节加以探究。

第五十节 正义与自然法

法理学思想史，正义观念往往同自然法概念联系在一起。但自然法的概念之含义确是因人而异的。自然法与正义之间的关系，始终是哲学与法学领域不同学者之间分歧之根源。

第一类观点。亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。但他不认为所有的正义规则都属于自然法，尤其是分配正义规则（分配正义规则往往随着人类平等与不平等这一不断变化的标准而定）。圣·托马斯·阿奎对此的观点与亚里士多德一致，他将自然法视为人类普遍的和根深蒂固的品性强加在立法者权力之上的一套现实的障碍。但他关于正义的观点确具有更宽泛的使用范围。赫尔伯特?哈特将自然法视为人类公认的原则，这些原则立基于有关人类的某些基本真理之中。但他的正义观还包括了规范正义的标准。

第二类观点。对自然法的内容持不加限制的观点。启蒙时代，自然法被理解为符合正义要求的、完整的和现有的规则体系。

第三类观点。自然法是涉及范围极为宽泛的术语，而正义在法律领域中只涉及相对较小的领域。 上述学者的观点也存在意见一致的地方，即自然法是由应当得到承认的原则和准则构成的，不管其在一个国家或共同体的实在法中是否的到了正式表达。

社会中的确存在一些最低限度的正义要求，并独立于立法者的意志，而且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。这些正义要求源于人类的生理和心理特征之中。比如：人类需要基本的睡觉、食物、性欲等需求。

19

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

自然法的宽容标准在社会与法律的发展过程中常常发生变化。自然法的宽容标准在社会与法律的发展过程中常常发生变化，对于一个有效可行的法律制度所必须的最低限度的正义要求，在发达与不发达的社会中并非完全相同。

结论；不应将正义和自然法等同。首先，自然法乃是一个正义制度的最根本的基础，由最低限度的公平和合理的标准组成，没有这些标准就不可能有可行的法律制度。其次，正义概念则包括了被特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，不论其在正式的法律渊源中是否得到承认。再次，由理想的蓝图构成。正义概念关注的既是法律有序化的迫切和即时的目的，也是法律有序化的较远大的和终极目的。

第五十一节 正义与自由

正义的法律制度所要考虑的人类需求中，自由处于显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的欲望。整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心二构建的。当今世界各国的法律都承认一些公民的基本自由：表达自由、结社自由、迁徙自由、获得财产、缔结合同协议的权利。。。而且往往得到宪法的保护。

历史上，并非所有政治社会制度都认为自由是每个人都具有的自然的和基本的权利。如：奴隶制度、农奴制度封建专制。

某种程度的自由是人的自然权利的观点并非完全没有实际意义。但是也决不能把该权利视为绝对和无限制的权利。自由必须受到某些限制，否则任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。人们往往都同意接受约束，这源于人类的社会倾向。而人类要求自由则源于人类的人格自我肯定的一面。

自由分为两类：否定性自由和肯定性自由。前者指排除外界约束和免受专断控制的自由，后者指发挥个人的天赋和习得的技术的机会，以促进人类文明的自由。二者有时会发生冲突，比如：强迫性的义务教育没有增进父母的否定性自由（父母不受限制的自由反而受到了约束），但却无形中增进了孩子的肯定性自由。

法律不仅用来调和相互冲突的自由，还可以平衡自由价值与社会秩序中相互抵触的目的。

第五十二节 正义与平等

在历史上，法律增进了平等，同时也维护了许多不平等现象。

平等的对象包括：政治参与平等权利、收入分配制度、社会地位和法律地位等等。法律概念的平等指：法律规则将人、事、物归于一定类别，并按照某种共同标准对它们进行调整。简言之就是：“凡法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。

第一，立法行为分配权利、权力、利益时的平等。立法者在立法中不进行不合理的分类，就在平等的进程中迈进了一大步。法律中按照平等原则进行分类的标准往往是不确定、依据某一时期占支配地位的社会哲学而定。平等原则本身并不能防止社会中对弱势群体的压制、歧视待遇。不能将种族、性别、宗教、民族背景和意识形态等因素作为立法分类的标准，那么在平等之路上又前进了一大步，由此衍生出基本权利：生命权、自由权、财产权、受教育权和政治参与权。执法机关如能尊重这些权利，在平等的道路上又前进了大步。然而这也只是提供了一种形式机会而非实际机会。社会往往以确保基本需要的平等以补充基本权利的平等。如：颁布最低工资法、福利制度等等。

第二，交换对等的平等。如，合同领域的平等，不得欺诈等等。人类要求这类平等的心理根源：1，希望得到尊重，2，不愿受人统治，3，源自均衡感。

对于歧视的反感处于平等要求的核心地位。正义感是孩子固有的，根植于其人格感之中。历史上对于歧视的标准并不存在一致的看法。关于人之差异能否成为法律上规定差别待遇的根据，历史上也有不同观点。有人由此推出错误观点：正义观念是无法通过理性认识的，其不过是对社会习俗的反映，甚至是对统治阶级强设标准的反映。作者的观点：平等与不平等之程度取决于：1，客观的生产状况，2，社会的现实状况，3，社会进化的状态，4，现有的认识和理解水平。当现存的不平等安排随着情势的变更、人类知识认识的发展而变得不合理时，正义感便表现出来。为正义而斗争都是为了消除法律上、习惯上的不平等而展开的。心理学、社会学知识的发展（该发展表明必须重新界定政治、社会失误）往往成为新的正义观念的胜利提供保障。虽然人类一直追求平等、反歧视，但人之间的完全平等从未真正实现过。绝对的平等也是不符合人的天生差异的。有特殊才能的人还是需要被赋予较大的权力的，而绝对的平等只有专制政治才能实现。

20

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库博登海默法理学法哲学与法学方法读书笔记完整版(4)在线全文阅读。