博登海默法理学法哲学与法学方法读书笔记完整版

埃德加·博登海默 法理学——法哲学与法律方法

第一部分 法哲学的历史导读

第一节 早期希腊的理论

★ 古希腊的法学理论

一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。 二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。

三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。

四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。 五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。 六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。

第二节 柏拉图的法律观

★ 柏拉图

一、柏拉图的正义观

（一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。 （二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。 二、柏拉图的法律观

（一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。

（二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。

（三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。

第三节 亚里士多德的法律观

★ 亚里士多德

一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。

二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。 三、法律是不受任何感情因素影响的理性。

四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。 五、对分配正义与矫正正义进行了界分。

六、对自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。

第四节 斯多葛派的自然法观 ★ 斯多葛派的自然法观

一、芝诺认为自然法就是理性法。

二、斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。他们认为存在着一种基于理性的普遍自然法，对世界各地的任何人都有约束力。他们的终极理想是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。

三、西塞罗深受斯多葛派哲学家观点的影响。其主要观点有：（一）真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正义与不正义的标准。（三）正义是按照理性给予每个人以应得的东西。（四）虽然正义感可以发展和改进，但正义是自然所固有的，具有

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普遍性和先定性。（五）正义是人类集体幸福的一个必要条件，不能与公用事业相分离。（六）完全不正义的法律不具有法律的性质。

四、盖尤斯：（一）凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运用了他们自己的法律，部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律，它被称为市民法；而自然理性在整个人类中确立的东西，则是全人类平等遵守的，它被称为万民法。万民法就是自然法。

五、斯多葛派自然法观念的一个重要因素乃是平等原则。这种平等理论对奴隶制度尤其是家庭制度产生了影响。

第二章 中世纪的法律哲学

第五节 早期基督教教义

★ 奥古斯丁

一、奥古斯丁是早期基督教著作家中最有影响的一位。

二、在人类的黄金时代，亦即在人类堕落之前，自然法的绝对理想已然实现。人人平等和自由，没有奴隶制度和其他人统治人的形式。政府、法律、财产和国家等都是罪恶的产物。

三、教会作为上帝永恒法的保护者，可以随意干预上述含有恶性的制度。教会对国家拥有绝对的权威。

四、世俗法律必须努力满足永恒法的要求。如果世俗法律的某些规定明显与上帝之法相悖，那么这些规定就不具任何效力，并应当被摈弃。

第六节 托马斯的法律哲学

★ 托马斯·阿奎那 一、法律观

（一）永恒法是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。

（二）自然法是理性动物对永恒法的参与，是对永恒法的不完全和不完善的反映，其基本规则是行善避恶。 （三）神法是上帝通过《圣经》发布的关于人应当如何生活的具体命令，记载于新旧约全书之中。 （四）人法是由负责治理社会的人制定和颁布的一种以公共利益为目的的合乎理性的法令。 二、正义观

正义为一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西。正义由分配正义和矫正正义组成。分配正义即“按照人们的地位将不同的东西分配给不同的人”；矫正正义所关注的是个人之间的交易和交往中的问题以及在出现不当的行为或违法行为时如何进行调整的问题。

第七节 中世纪的唯名论者

★ 中世纪的唯名论者 一、唯实论者与唯名论者

（一）唯实论者认为，在人类思想的世界与外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。人们形成的一般概念，是同现实世界中那种外在于精神的、客观的对应物相符合的。唯实论者相信人类有认识事物真实本质的可能性，倾向于承认自然法的存在。

（二）唯名论者否定一般概念的实在性，他们认为，人们用以描述外部世界的一般概括和分类，只是一种名称，亦即称谓。这些称谓在客观自然界中并没有直接的、忠实的复本和对应物。唯名论者怀疑人有探明事物本质的能力，不倾向于承认自然法的存在。

二、司各脱认为意志支配理性，即根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用。

第三章 古典时代的自然法

第八节 导言

★ 古典时代的自然法

一、完成并强化了法学与神学的分离。

二、倾向于对那些被认为可以直接从人的理性中推导出来的具体而详细的规则体系做精微的阐释，认为在对

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人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系。 三、强调人的“自然权利”、“个人志向和幸福”。

四、在研究进路方面完成了一个从对人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。

五、古典自然法哲学的发展分为三个阶段。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程，其标志是：宗教中新教的兴起、政治上开明专制主义的崛起、经济中重商主义的出现。这一阶段的代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫，他们认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现。第二阶段以经济中的自由资本主义、政治及哲学中的自由主义为其标志；而洛克和孟德斯鸠等代表人物试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利，并反对政府对这些权利的不正当侵犯。第三阶段的标志间对人民主权和民主的坚决信奉。自然法取决于人民的“公意”和多数的决定。这一阶段的代表人物是卢梭。

第九节 格老秀斯和普芬道夫

★ 格老秀斯

一、格老秀斯是现代国际法的鼻祖之一，也是自然法哲学的创始人，为世俗的和理性主义的现代自然法观奠定了基础。

二、格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示：任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”格老秀斯把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上。

三、格老秀斯指出，有两种方法可以证明某事是否符合自然法。“演绎证明法在于表明某事是否必然符合理性或社会性；归纳证明法在于断定某事是否符合那种被认为是所有各国或所有文明发达之国所遵循的自然法。 四、格老秀斯认为自然法的主要原则有：（一）不欲求属于他人的东西；（二）归还属于他人的东西并用我们自己的财物使他人的财产恢复原状；（三）遵守合约并践履诺言；（四）赔偿因自己的过错而给他人造成的任何损失；（五）给应受惩罚的人以惩罚。 五、格老秀斯认为，与自然法相对的是“意定法”，其惟一的渊源是人的意志。在万国法中，存在着将自然法与意定法结合起来的问题。万国法是由那些被许多或所有国家作为义务来接受的规则组成的。格老秀斯试图从社会生活的自然原则中，亦即自然法的原则中探寻出万国法更深刻的根源。

六、格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”国家起源于契约，但人民把他们的主权让渡给了统治者，而统治者就象获得其私人权利一样操握这一主权而且他的行为一般也不受法律控制。然而，统治者却有义务遵守自然法原则和万国法原则。 ★ 普芬道夫

一、认为人性中有一定的恶意和攻击性，但与此同时，人性中还具有一种追求与他人交往、在社会中过一种和平的社会生活的强烈倾向。与人性的这两个方面相适应，存在着两种基本的自然法原则。第一种原则告诉人们要竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及其财产。第二种原则要求人们不可扰乱人类社会。这两种原则结合起来即为“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰。

二、任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当直截了当控诉侵犯其平等权利的行为。自然法的这项规则阐明了法律上的平等原则。

三、为了确保自然法和国家法的实施，必须缔结两个基本契约。第一个契约是人们之间为了放弃自由状态并为了保护其相互之间的安全而进入一种永久的共同体而达成的契约。第二个契约是公民和政府之间所缔结的契约。根据这个契约，统治者宣誓满足公共安全的需要，而公民则承诺服从统治者。主权性权力受自然法原则的限制。 ★ 伯雷曼奎

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一、理性是人们达致幸福所惟一可依据和运用的方法。法律只是理性所规定的一条通往幸福的可靠之路。 二、自然法是上帝为所有的人设定的而且是人类只有凭借理性和通过认真考虑其处境与本性方能得以发现和通晓的一种法律。 ★ 查尔斯顿·沃尔夫

一、与努力促进他人完善相结合的自我完善的这种道德义务，是正义和自然法的基础。 二、在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善。

三、人们为了能够和谐地生活在一起，就必须受家长式的、仁慈的君主的统治，而君主的任务就在于促进和平、安全和自足，以保证其臣民过上美满的生活。

第十节 霍布斯和斯宾诺莎

★ 霍布斯

一、在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张之间，倾向于赞同后者。 二、人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的。

三、应当在任何能够找到和平的地方寻求和平，乃是最为重要的和最为基本的自然法则。

四、为了确保和平及实施自然法，人们有必要在他们之间共同达成一项契约，根据这一契约，每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个人或一个议会。据此而设定的主权权力者应当运用从公民那里集合起来的权力和力量，以增进所有人的和平、安全与便利。

五、主权者应当是至高无上的和不受法律约束的。

六、是非的内容只能由国内法的规定来确定，任何法律都不可能是不正义的。 七、即使政府制定了邪恶或专制的法律，这也未给予人民以不遵循这些法律的权利。

八、主张“开明专制”的政体。

九、自然法只不过是主权者的一种道德指南，而真正意义上的法律，则是由主权者的命令构成的。据此，也可以说霍布斯是现代实证主义法学和分析法学的先驱。 ★ 斯宾诺莎

一、在自然状态中，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。 二、政府的首要职责乃是维护和平和确保那些服从政府权威的人的生命安全。 三、自由乃是政府旨在实现的最高目标。主权是受自然法限制的。 四、民主制或一种温和的贵族立宪制要比君主制更可取。

第十一节 洛克和孟德斯鸠

★ 洛克

一、人的自然状态是一种完全自由的状态，这种自然状态是一种平等的状态。

二、人们在建立政权时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产的自然权利。 三、主张一种有限权力的政府。

四、由人们构成的社会或由人们成立的立法机关的权力绝不能超越公益的范围。

五、在讨论国家中的权力分立问题时，没有提到司法权，其重点主要在于立法权与行政权的分离。 六、法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。 七、自然法的最终保护者是全体人民。 ★ 孟德斯鸠

一、孟德斯鸠的自然法思想

法律是由事物的性质产生出来的必然关系，事物的性质部分地表现在人性恒定普遍的趋向和特性之中，部分地表现在人性变化不定的趋向和特性之中。

（一）普遍条件：1、对和平的欲望；2、对衣食住的要求；3、异性之间的互相爱慕；4、人对社会生活的要求。

（二）相对和偶然的关系：1、地理环境；2、气候条件；3、宗教因素；4、政治结构。 此外，孟德斯鸠与古典自然法学的密切关系还表现在：1、他认为法律是“人之理性”；2、他认为一些正

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义关系先于实在法而存在。

二、孟德斯鸠的权力分立政治理论

“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力。最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。

第十二节美国的自然权利哲学

★ 美国的自然权利哲学

一、美国政府制度的哲学基础是洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则。洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点主要是司法审查原则。

二、美国自然法哲学的代表人物威尔逊认为存在着一种源自上帝的自然法，人定法欲得到最终承认，就必须依凭这一永恒不变的自然法。

三、每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利。确使这些自然权利免遭政府的侵犯是法律的职能所在。

四、司法机关有义务宣布一切不符合国家最高法律的法规无效。

第十三节 卢梭及其影响

★ 卢梭

一、每个个人必须通过缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然权利让渡给整个社会

二、个人不服从任何其他个人，而只服从“公意”。

三、在人们根据社会契约建立国家的时候，公意是经同所有公民的一致同意来表达的，但在此之后，公意的所有表现形式却是经由多数决策的方式达致的。

四、立法权高于其他两权，它属于全体人民，而不属于像议会那样的代表机构。 五、法律必须具有一般性，必须对全体人民平等适用。

六、政府只不过是一种代理机构，作为主权者的人民可以按照其意志废除、限制或变更它。 七、卢梭的理论极易导向一种专制民主制，即多数的专制。

第十四节 古典自然法学派的实际成就

★ 古典自然法学派的成就

一、为现代文明的法律秩序奠定了基础。古典自然法学派在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，认为法律是抑制无政府状态和抵御专制主义的保垒。

二、为历史的进步提供了帮助，促进了个人摆脱中世纪的束缚，推动了自由主义的兴起及法律的改革。

三、掀起了一场强有力的立法运动，自然法学派认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。

第四章 德国的先验唯心主义

第十五节 康德的法律哲学

★ 康德 一、法律观

康德的法律哲学的核心是自由，在其自由哲学中，唯心主义的倾向是极为凸显的。康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。” 二、国家理论

1、社会契约是一种理性规定和一种评价国家合法性的标准。

2、采用了卢梭的公意说，宣称立法权只能属于人民的联合意志。

3、国家的惟一职能是制定和执行法律，国家是众人依据法律而组织起来的联合体。 4、国家应当使自己的活动限于保护公民权利的范围之内，不得也不必干涉公民的活动 5、要求权力分立。

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