苏大国际法笔记 - 图文(2)

2、国际司法判例（国际法院）

国际法院的判决本身不是国际法，不创设先例，只对本案的当事人和个案有效力。但在现实中形成了判例法，相同的案例不能作出不同的判决---维护权威。

3、公法学家学说（从强到弱）

“可能作为法律的代表” →引导国际法发展

Q：是否还存在其它渊源？

国际法院于1946年1月1日成立。

联合国在1945、1946年左右只有51个成员国，到现在有192个成员国。

国际组织决议（联合国会议）分为3种： ①内部决议

关于联合国大会的组织程序、财政、预算以及秘书处的组成等事项，对其本身有拘束力。

②宣告性决议（1970年的《国际法原则宣言》）

宣示的是应有法，而不是现实法，其本身还不能成为约束国家的规则。

③解释性决议（《世界人权宣言》、《关于侵虐定义的决议》） 联合国大会没有解释宪章的法律权限，国际法院有。

国际组织决议的地位：国际法的补充资料，不能成为正式的渊源 第一，它是国际公约形成的初步发展阶段；

第二，它宣示的国际习惯法规则具有法律拘束力

第四节 国际法与国内法的关系

一、三种学说 （一元论、二元论）

1、一元论：全部法律构成一个统一体。两个派别：

（1）国内法优先说：国际法于国内法属于同一法律体系，该体系的法律效力来自于国内法。国际法从属于国内法，“对外公法”

思想来源于黑格尔的绝对主权思想 主要在德国，代表学者有：耶利内克、佐恩等 对该学说的评价：（19世纪末20世纪初、20世纪30年代）

过分夸大了国家主权的作用，否认了国际法的作用，与现实社会不符

（2）国际法优先说：法律是一个统一体。国际法和国内法处于统一体系，在该体系中，一个规范的效力来源于另一个更高的规范，不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，称之为基础规范。（凯尔森、菲德罗斯、劳特派特）

整个规范体系是金字塔形——“约定必须遵守” 对该学说的评价？

过分的强调了国际法凌驾于国家法之上，国际法是国家间的 但具有前瞻性

2、二元论

国际法于国内法是两个完全不同的法律体系，两者互不隶属，其效力处于对等地位。两者除了可以相互参考外，其他毫无关系（特里佩尔、安齐洛蒂）

评价：过分强调了两者之间的区别，而很少考虑两者之间的联系。

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3、现代学者的观点

（1）协调论或联系论或调整论：

国际法与国内法是两个体系，但是这两个法律体系并不是孤立存在，而是密切联系的。两者之间相互联系、相互渗透、相互补充。（奥康奈尔、菲茨莫里斯、王铁崖、周鲠生）

渗透和补充关系体现在：国内法对本国承担的国际义务予以肯定；国内立法与国际法相互衔接；反过来，国际法应尊重国内法，国际法庭判案会适用国内法。

一般认为：国际法优于国家法：国家不能以国内法为由来抗辩国际法。

二、把国际法纳入国内法的方式

转化或纳入

转化：条约不能直接在国内适用，必须制定相应的国内法 纳入：国际条约在本国具有直接适用的效力

1、国际条约的适用方式

（1）英国

典型的转化：条约只有经议会立法程序方能在国内适用（原因：批准、签署条约的权限在国王那，立法的权限只属于议会——议会之上）

（2）美国

混合制度。条约分为自执行条约、非自执行条约（取决法官的解释，case by case） 一般为自执行条约，例外：

①条约表明必须经过补充立法才生效的 ②条约触及到了议会的立法权限问题

（3）法国

凡法国正式批准的条约，即使与国内法相抵触，即具有法律效力，不必再经过其他立法程序

（4）德国

条约的适用类似美国

（5）日本

条约直接适用并优于法律

各国现行宪法中条约的地位：

（1）承认条约有条件高于宪法：荷兰、奥地利（均要求相关条约的承认需与宪法相同的修改程序）——荷兰：国家虽小，但海外贸易发达

（2）承认条约低于宪法，但高于一般法律的效力：日本、法国、突尼斯、克罗地亚、刚过、俄罗斯

（3）承认条约与法律具有相同的效力：美国（发生冲突时，采取后法优先的原则）、瑞士、韩国

（4）条约在不违反宪法和议会制定法时，承认为国内法的一部分：纳米比亚、南非

2、习惯的适用方式

（1）英国：习惯为国内法的一部分，但不得与现行或今后的成文法相冲突 （2）美国：无明文规定，但是判例指出：习惯法为美国的一部分，法援可直接适用（1900夏瓦拿号与罗拉号案）

（3）法国：直接适用，但不得与国内法相冲突 （4）德国：直接适用国际习惯，效力在国内法之上 （5）日本：一般直接适用。

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原因：习惯不易转化；习惯不是制定的，不涉及权利分配问题

3、各国解决国内法与国际法冲突的原则

（1）预防为主原则

（2）解释一致原则：迷人的贝西原则（尽量解释为一致） （3）适用国内法中的效力等级原则

国际法层面的处理方式：国际法由于国家法：国家不能以国内法为由来抗辩国际法。

三、我国处理国际法与国内法关系的原则 1、无宪法原则：四部宪法均没有规定

2、具体法律规定——《民法通则》

第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

3、具体做法：更多的是转化，如《中华人民共和国领海和毗连区法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》

根据国际公约的规定修改相关的法律：《专利法》、《著作权法》

第五节 国际法的基本原则

一、定义

1、规范分为基本规范与具体规范

2、国际法的基本原则作为一个问题来专门讨论，最早见于1981年王铁涯主编《国际法》

3、国际法基本原则：国际社会公认的、具有普遍约束力的、适用于国际法各个领域的、构成国际法基础的法律原则。 二、《联合国宪章》与国际法基本原则

《联合国宪章》第2条规定的七项原则： ①禁止非法使用威胁或武力原则 ②和平解决国际争端原则 ③不干涉内政原则 ④国际合作原则

⑤民族平等与自决原则 ⑥各国主权平等原则

⑦履行依宪章所承担义务原则

该七项原则构成国际法基本原则的核心： 原因：

1、宪章是国际法律文件中首次全面、系统地确立国际关系基本准则的多变条约和国际组织基本文件。

2、宪章是迄今拥有缔约国最多、法律效力最高的一个多边条约，联合国是拥有会员国

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最多的一个普遍性国际组织。

3、宪章为现代国际法基本原则体系的不断完善提供了基础。

三、和平共处五项原则与国际法基本原则

标志着国际法基本原则的发展：

1、和平共处五项原则与《联合国宪章》的宗旨和原则具有高度一致性。 2、和平共处五项原则准确地反映了国际关系的基本特点。

3、和平共处五项原则是现代国际法基本原则体系的高度总结和提炼。

四、现代国际法基本原则的主要内容

1、国家主权平等原则

平等者之间无管辖权——罗马法谚 2、禁止使用武力和以武力相威胁原则 3、和平解决国际争端原则 4、不干涉内政原则

内政不是地域概念，而是一个政治概念，指主权范围内管辖的事项。 5、善意履行国际义务原则 6、自决原则 7、国家合作原则

五、国际法的基本原则与强行法

1、强行法的概念（jus congens, peremptory norms）

必须绝对遵守的法律规范。任何法律关系的参与者都不得通过相互间的协议订立与之相抵触的法律规范。

1969年《条约法公约》第53条、第64条正式确立了一般国际法强制规律的概念 第53条：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会主体接受并公认为不许损益且仅有以后具有同等性质

第64条：“遇有新的一般国家强制规律产生时，任何现有条约与该项规律抵触者即成为无效而终止。”

2、基本原则与强行法的关系

习惯规则中有一些规则被认为强行法，强行法都是习惯规则

主要共同点：

（1）都是经过国际社会全体接受或绝大多数国家接受或承认的国际法律规则。 （2）二者的效力在国际法律关系中都高于其他国际法原则、规则、规章和制度。

（3）二者的目的都是为了维护国际社会最基本的公共秩序和全人类最基本的共同利益。

主要区别：

（1）适用领域不同：基本原则适用于全部领域；强行法适用于部分领域

（2）具体的适用方式有所不同：基本原则具有高度概括性和指导性，需要补充后才可适用；强行法可直接适用。

（3）适用的主体、行为范围的不同：基本原则适用于国际法主体之间的所有关系和一切行为；强行法只是在具体的某个领域中适用

强行法可以解决国际法规范之间的冲突

如：2001年比利时初审法院的调查官签署逮捕令，以违反《人道主义法》为由逮捕刚果现任外交部长。刚果政府以外交特权为由提起诉讼。

可以不理会一般的外交特权豁免的规定，直接进行审判。但较为敏感。

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第二章 国际法的主体

第一节 概述

一、定义

成立国际法主体的三个条件：

1、以自己的名义独立参与国际关系

2、以自己的名义独立享有国际法上的权利和义务 3、有独立求偿能力

二、主体的范围 国家

国家以外的国家法主体

国家以外的国家法主体的特点：

①是在现代国际法上加以规定的（传统国家法主体只能是国家） ②他们的主体地位不能和国家相提并论

国家是完全的国际法主体

国家组织（更多的是指政府间的国际组织） 非国家主体主要是指

争取解放的民族（正在向国家过渡的民族）如：巴解组织

非国家主体，也称为派生的有限的主体，只在特定范围内享有国际法的权利，履行国际法的义务。

国际组织只能在章程授权的范围内行使职权

争取解放的名族只能在争取主权的范围内行使职权

第二节 基本主体：国家

一、概念和要素 1、概念

国际法上的国家是指定居在特定领土之上，并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。

2、成为国家的要素 ①有定居的人民

游牧名族不能成为国家；

一国以前定居在某地，后流散至各地，则该国不可以称为国家。如以色列。

②有确定的领土

这是一个国家生存和发展的基础 国家不论领土的大小

“确定”只须大致确定即可。若一国与他国在边境领土上有纷争，不影响该国的存在。

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