合同解除之诉的案例和法规(3)

日报社应付恺撒龙公司移交财产价值751 849元和煤气管道工程费260 000元；四、恺撤龙公司承租期在新闻大厦的装修按合同约定无偿转归甘肃日报社所有；五、甘肃日报社提出的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费33 600元、保全费28 000元，甘肃日报社承担6160元，恺撤龙公司承担55 440元，鉴定费20 000元，甘肃日报社承担10 000元，恺撒龙公司承担10 000元。 恺撒龙公司不服一审判决，向本院提起上诉。二审期间，在本院主持下，恺撒龙公司和甘肃日报社通过平等协商、互谅互让，达成如下调解协议：

一、终止履行双方于1995年5月18日签订的租赁合同。

二、恺撒龙公司将其在新闻大厦的投资装修物全部移交给甘肃日报社，以其装修投资、煤气管道工程投资和已经移交给甘肃日报社的财产折抵其所欠的租金、违约金。

三、三、一审、二审案件受理费67 200元、保全费28 000元、鉴定费20 000元，共计115 200元，双方各自负担57 600元。

本院经审查认为：以上调解协议是双方当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，本院予以确认。

本调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。

广东长宏公路工程有限公司与福建省榕源建设工程有限公司建设工程施工合同一案

陕西省高级人民法院 民事判决书

（2008）陕民一终字第152号

上诉人（原审原告、反诉被告）广东长宏公路工程有限公司，住所地广东省增城市石滩镇四丰广灿公路135号。

法定代表人林田夫，该公司董事长。

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委托代理人杨克利、徐茜，陕西博纳新律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）福建省榕源建设工程有限公司，住所地福建省福州市平潭县城关北大街47号。

法定代表人薛理荣，该公司总经理。

委托代理人欧存华，福建中亚海天律师事务所律师。

委托代理人林丛海，又名林海，1972年5月25日生，该公司职工，住(略)。

上诉人广东长宏公路工程有限公司（以下简称长宏公司）与上诉人福建省榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）建设工程施工合同一案，不服商洛市中级人民法院（2008）商中民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长宏公司的委托代理人杨克利、徐茜，榕源公司的委托代理人欧存华、林海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审判决查明，2006年6月26日，陕西省交通厅利用外资项目办公室为修建银（川）武（汉）线商州至漫川高速公路与长宏公司签订协议，约定将商漫高速公路N12合同段包括立交一处，大中桥6座，计长2512米，隧道4座，计长1312米，以及其他构造物工程等交由长宏公司施工，根据《工程量清单》所列的预计数量和单价计算，总价为154151427元，其中隧道总价为43228668元，合同工期为24个月。双方约定，中标人现场管理机构名称为广东长宏公路工程有限公司商漫高速公路N12合同段项目经理部（以下简称项目部）。2006年9月19日，长宏公司作为甲方与榕源公司作为乙方签订《施工协议书》，约定甲方因商漫高速公路N12合同段工程施工需要，委托乙方辅助甲方进行隧道施工，将商漫高速公路N12合同段的四座隧道工程交由榕源公司施工，工期要求510个工作日，按《工程量清单》所列的预计数

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量和单价计算，总价为38200458元；承包方式采用乙方包人工、包机械、包材料、包质量、包进度和包安全的方式进行；双方还对工程数量及价格、双方责任、计量与支付、违约责任等进行了约定。2006年10月31日，榕源公司组织机械设备和人员进场施工。2007年5月21日，项目部和榕源公司隧道队签订了《资金支付补偿协议》，约定，为促进榕源公司隧道队加大投入加快进度，项目部在榕源公司隧道队执行所签订的工期计划情况下，对榕源公司隧道队进行资金补充协议，1、按原合同条款不变的基础上，项目部支付隧道队材料预付款；2、材料预付款=当月项目部计量申请到的材料预付款额×当月隧道工程实物计量额÷当月项目部实物计量总额；3、每月榕源公司隧道队计价额中扣除前一个月的材料预付款。2007年11月23日，榕源公司隧道队向项目部申报《机械及工程材料使用计划单》，申请钢材、水泥等施工材料，项目部生产副经理谢静亮签字同意，但项目部未给榕源公司隧道队提供上述材料。2007年11月28日，隧道施工停工。2007年12月27日，长宏公司以榕源公司严重违背施工协议、拒不执行工作指令，工程进度严重滞后、按期完工已无可能，违反协议转包工程等为由发出《解除合同通知书》，要求榕源公司于2008年1月1日零时前将全部机械设备和人员撤离施工现场，榕源公司于2008年元月4日复函称不同意解除合同。2007年12月底至2008年元月底，长宏公司共付榕源公司隧道队民工工资2419726元。2008年元月15日，长宏公司诉至本院，同时，提出先予执行申请，要求强制榕源公司排除妨害，退出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场。2008年6月5日，原审法院作出（2008）商中民三初字第15-2号民事裁定，裁定榕源公司退出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场，并于2008年6月14日向榕源公司进行了送达。2008年7月8日，原审法院强制执行了（2008）商中民三初字第15-2号民事裁定，强制榕源公司退出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场，将四座隧道移交给长宏公司。

原审审理中，围绕双方当事人的诉讼请求的构成和依据，查证了以下几点事实：

一、关于双方当事人签订的施工协议的效力问题。2006年9月19日，长宏公司与榕源公司签订的施工协议约定，长宏公司因商漫高速公司N12合同段工程施工需要，

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委托榕源公司辅助长宏公司进行隧道施工，从以上内容看，榕源公司只从事辅助施工工作，但该协议却又约定采用榕源公司包人工、包机械、包材料、包质量、包进度和包安全的承包方式进行施工，其实质是将整个隧道工程分包给榕源公司进行施工，而我国《合同法》第二百七十二条三款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，我国《建筑法》、《招标投标法》等相关法律也有类似规定，按照上述法律规定，该隧道工程的主体结构工程的施工，必须由长宏公司自行完成。长宏公司与榕源公司于2006年9月19日签订的施工协议，将整个隧道工程分包给榕源公司进行施工，违反法律的禁止性规定，因而无效，无效的合同自始没有法律约束力。

二、关于合同无效的结算问题。根据我国《合同法》第五十八条之规定，合同无效或撤销后，因合同取得的财产，应当返还，不能返还或返还没有必要的，应当折价补偿。建设工程合同的性质决定此类合同无效时不适用返还原则，只能采用折价补偿的方法结算工程价款。

1、关于榕源公司所完成的工程量的数量问题。2008年1月，双方对榕源公司所完成的工程量进行了核对，将榕源公司所完成的工程量有争议的部分确定为14项，2008年3月12日开庭审理中，双方依然各持己见，后双方同意由商漫高速公路J3高级驻地监理办公室（以下简称J3高驻办）的监理工程师对榕源公司已完成的工程量进行测量和核对，均同意争议工程量以J3高驻办的监理工程师签字确认的工程量为准。2008年3月14日，在原审法院主持下，商漫高速公路管理处（以下简称管理处）、J3高驻办的监理工程师及双方当事人共同对榕源公司已完成的工程量进行测量和核对，2008年4月5日，J3高驻办向本院出具《商漫高速公路N12合同段隧道工程已完工程复核结果》（以下简称《复核结果》）。对此结果，榕源公司认为有部分工程量未计算，长宏公司同意在J3高驻办监理工程师测量结果的基础上将丹山沟2#隧道Φ51自进锚杆数量变更为3390米，榕源公司对此表示同意，但对部分工程量仍有异议。因双方均同意争议工程量以J3高驻办的监理工程师签字确认的工程量为准，故J3高驻办向本院出具《商漫高速公路N12合同段隧道工程已完工程复核

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结果》应作为处理本案的基本依据，由于双方当事人均同意将丹山沟2#隧道Φ51自进锚杆数量认定为3390米，故丹山沟2#隧道Φ51自进锚杆数量应按3390米计算。

2、关于部分变更工程的单价问题。双方签订的施工协议就价格条款约定，本合同为单价承包（详见双方确认的工程量清单），变更工程的单价按以下方法进行，合同中已有适用变更工程的单价，按合同已有的单价确定，合同中没有类似变更工程的单价，可以参照类似单价确定，合同中没有适用或类似变更工程的单价，由双方协商确定。审理中，经双方协商，长宏公司自愿将变更的C25护拱砼由240元/m3调整为325元/m3，C15反压回填砼由160元/m3调整为258.2元/m3，C25边墙砼由240元/m3调整为325元/m3，C25地质超挖回填砼由240元/m3调整为325元/m3，对以上变更，榕源公司没有异议，因双方当事人均同意以上价格，应予以确认。关于Φ25自进式锚杆、Φ32自进式锚杆、Φ51自进式锚杆的价格问题。榕源公司隧道队主张Φ25自进式锚杆90元/m，Φ32自进式锚杆120元/m，Φ51自进式锚杆220元/m，项目部主张按管理处的批复价扣减税收、管理费及利润等，Φ25自进式锚杆46.27元/m，Φ32自进式锚杆66. 72元/m，Φ51自进式锚杆113.08元/m。根据合同关于单价条款的约定，变更工程的单价合同中没有适用或类似变更工程的单价，由双方协商确定，由于双方签订的合同中没有约定上述自进式锚杆的单价，应由双方自行协商确定，项目部于2007年12月26日以商漫N12项字[2007]121号《关于商漫高速公路N12合同段隧道的施工队计量支付情况的通知》（以下简称121号通知）向榕源公司通报了计量情况，该通知明确表示，暂按项目部成本分析单价计算的Φ25自进式锚杆79元/m，32自进式锚杆108元/m，51自进式锚杆177元/m，故长宏公司现主张按管理处的批复价计价的观点不能成立；榕源公司隧道队主张Φ25自进式锚杆90元/m，Φ32自进式锚杆120元/m，Φ51自进式锚杆220元/m，因没有相应的证据，故不予支持。综上，自进式锚杆的价格按项目部121号通知确定的价格，即Φ25自进式锚杆79元/m，Φ32自进式锚杆108元/m，Φ51自进式锚杆177元/m的价格认定较为合理。

3、关于工程款的计算问题。2007年12月26日，项目部以商漫N12项字[2007]121号

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