论竞业禁止和劳动权保护的冲突和平衡(5)

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我国劳动合同法(草案)24条规定 限制一定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。还规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。这一规定有利于正确规范企业的竞业禁止行为,防止其滥用竞业禁止权利去侵害和限制正当竞争。 (三)违反竞业禁止行为的法律责任

既然竞业禁止条款属于一种合同行为,那么,任何一方对义务的不履行都将构成违约, 相应的违约责任。应承担违反竞业禁止协议的民事责任方式有:

1.停止侵害:这是一种被各国广泛采用的主要责任方式，离职人的竞业禁止义务是最典型的不作为义务。权利可以将离职人立即停止竞业行为作为违约之诉的请求事项。

2.违约金:在实践中,竞业禁止协议中几乎都有违约金的约定,因此当离职人员违约时,用人单位通常以给付违约金作为其诉讼请求。我国劳动合同法草案第23条劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

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3.损害赔偿:在许多国家,当事人如将违约金特别约定为惩罚性的,在雇员违约时,雇主除请求违约金外,还可请求损害赔偿。 4.归入权:指劳动者违反不竞业义务时,用人单位有权请求将雇员因竞业活动所获利益收归已有。根据我国公司法第149条的规定,董事、高级管理人员违反法定竞业禁止义务时,公司享有归入权,可请求将义务人的违法所得,收归公司所有。在我国,对于约定竞业禁止,用人单位不享有归入权。但有的学者归入权可适用于约定竞业禁止义务之违反。 [20]笔者认为，约定竞业禁止中如果劳动在职，用人单位享有归入权还算合理;但是如果劳动离职，用人单位不仅可以请求违约金,还可请求损害赔偿，用人单位不应再享有归入权。 从国外和有关地区的立法来看，由于公司归入权与损害赔偿请求权相互独立又相互渗透，出现了归入权与损害赔偿权竞合的法律现象。关于这两种权利的行使，各国的司法实践各不相同。有的国家规定只能\择一\行使，其典型代表是德国。在德国，法律将归人权与损害赔偿请求权同时赋予了公司，公司依据实际情况和自己的意愿，可以行使归入权，也可以行使损害赔偿请求权。 [21]有的国家允许\重叠\行使，其典型国家是瑞士和日本。依照瑞士法律规定，当归人权与损害赔偿权竞合时，公司可以重叠行使上述两种权利，若公司行使归入权后，还有损害，此时可以行使损害赔偿请求权。我国台湾地区是采用\单一\模式的典型代表。当董事、经理违反竞业禁止义务，

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公司依法得将该行为之所得，视为公司之所得。当公司负责人违反竞业禁止义务时，公司应请求因其行为所得之利益，作为损害赔偿。 [22]在这里，由于法定之归入权代替了损害赔偿权，归人权与损害赔偿权并非并存关系，故公司除得以行使归人权外，再不得行使其他损害赔偿之请求权。

综上所述，笔者认为我们可以不考虑是否是法定竞业禁止还是约定竞业禁止，直接区别劳动者是在职还是离职这两种情况。若在职，可\重叠\行使归入权和损害赔偿请求权。但是只有在权利人行使归人权后，损害仍不能够弥补的情况下，公司才可行使损害赔偿权，赔偿的数额应不包含权利人行使归人权所取得的收入，只有这样，才符合公平正义的法制原则。 注释:

[1]李永明. 竞业禁止的若干问题[J].法学研究,2002,(5):84-97

[2]黄锡生.林玉成.论我国竞业禁止制度的完善--商业秘密权与劳动权的冲突和平衡[J].重庆大学学报(社会科学版) ,2006,(1)：76-80

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[3]孔祥俊：商业秘密保护法原理[M].中国法制出版社 ,1999.191.

[4]单海玲.涉外劳动纠纷中竞业禁止协议准据法之研究--以微软与Google纠纷案为视角[J].政法论坛(中国政法大学学报) ,2006,(3):175-180

[5]赵江平.我国劳动法设立竞业禁止条款的合理性探析-以劳动权为视角[J].石河子大学学报,2006,20(5):44-46

[6] [英]霍布毫斯.自由主义[M].北京:商务印书馆,1996.75. [7] [英]霍布毫斯.自由主义[M].北京:商务印书馆,1996.75. [8] BDO Seidman, A Partnership, Appellant,Jeffrey Hirshberg, Bespondent

(1999)http://www.law.cornell.edu/ny/ctap/I99-0082.htm. [9]纪晓昕.析美国商业秘密保护中的竞业禁止制度-从判例看美国竞业禁止制度的发展动态

[J/OL].http://www.sino-attorney.org/viewInfol.asp?id=157 [10]孔祥俊：商业秘密保护法原理[M].中国法制出版社 ,1999 .182.

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[11]黎建飞,丁广宇.竞业禁止义务规范研究--以英国法为比较视角[J].法学杂志,2006,(4):81-84

[12]黄锡生.林玉成.论我国竞业禁止制度的完善--商业秘密权与劳动权的冲突和平衡[J].重庆大学学报(社会科学版) ,2006,(1)：76-80

[13]王碧英.论竞业禁止的法律规制[J].福建政法管理干部学院学报,2005,(4):68-71

[14]孔祥俊：商业秘密保护法原理[M].中国法制出版社 ,1999 .204.

[15]张耕.商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社,2006,209. [16]周春华,邹权.论劳动合同中的竞业禁止条款[J].东华理工学院学报,2006,25(4):332-335

[17] Malvin F Jager. Trade Secrets

Law.913-6(1987)published by Clark Boardman Company. [18]张耕.商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社,2006,211. [19]张耕.商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社,2006,211.

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[20]杨立新,蔡颖雯.论违反竞业禁止的侵权行为[J].法学论坛,2004,(11):9-14

[21]欧阳经宇.民法债编各论[M].台湾:台湾汉林出版社1978,159.

[22]见台湾地区《公司法》第209条第3款和台湾地区(民法》第563条第1款 出处:中国法学网

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