论竞业禁止和劳动权保护的冲突和平衡(4)

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识背景的劳动者所能掌握或者知悉的用人单位营业秘密的范围和可能性是不同的。因此对于一份竞业禁止协议的效力的考察应充分考虑双方当事人的具体情况。但在当前,我国存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密,一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法不仅使得企业对其利益不造成威胁和损害的人给予了补偿,增加了经营成本,而且造成不必要的社会人才浪费,更甚者剥夺了劳动者的就业权,这是有违劳动法的立法本意的。竞业禁止只能在一定程度上限制知悉商业秘密的劳动者的择业自主权,而不能限制所有劳动者的就业权,否则就会导致竞业禁止协议的无效。 我国劳动合同法(草案)第24条 规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。故对于只具有普通技能且未能接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议应认定为无效,也就是说,用人单位不能对劳动者竞业禁止限制做出合理解释的,应认定该协议无效。 2. 竞业禁止协议的形式

我国《合同法》对合同的形式规定有口头、书面等多种形式,但是劳动者和用人单位在签订合同时，并非处于平等地位，他们二者的实力可谓相差悬殊,处于弱势的劳动者一方,如果采用口头形式将很难在出现纠纷后取得有利于己的书面证据,从而也必将不利于劳动者

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合法权益的保护,而采用书面形式却能够避免出现\举证难\的现象,也更能有效地保障协议双方的权益。 [16]因此在我国《劳动法》第19条,《劳动合同法(草案)》第10条都规定订立劳动合同应当采取书面形式。不过在现实当中,仍然存在并且也受到法律承认和保护大量的事实劳动关系,这种情形下的劳动关系固然合法，但是为了更好的保障劳动者的择业自主权和就业权,笔者认为竞业禁止协议必须采用书面形式,如德国商法第74条规定如下:雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制竞业禁止合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人。因此,笔者建议在劳动合同法(草案)中,应明确对于签订有竞业禁止条款的劳动合同必须采取书面形式,否则该条款应无效。 (二)竞业禁止协议内容的有效性

竞业禁止协议的有效、合法不仅具备一定的书面形式要件，还得具备一定的实质要件。实质要件体现在合法的竞业禁止契约必须具有具体的竞业范围条款、明确的地域范围条款、详细的期限条款及补偿性条款，并且\竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须,合理,，不得苛刻。 [17] 1.竞业禁止的补偿

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用人单位必须给予劳动者以合理的经济补偿,这是用人单位与劳动者签订竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度地降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现实或潜在地从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿。 [18]如《德国民法典》第74条规定:竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。法国的法律按限制竞业期限的长短，规定:2年以下的给付受雇期间报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。劳动合同法草案借鉴了国外的做法，曾在第16条第3款规定应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。在征求意见的时候有学者提出给予的补偿金额太高，法国的补偿金额已经很高了，并且规定的年工资并未考虑到竞业禁止的期限问题，到底是一年还两年不明确。所以后来经过审核劳动合同法(草案)第23条第2款将其改为对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但笔者认为确切数额的如何确定仍不具体，实践中用人单位可以利用其强势地位危害劳动者的合法权益，并

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且给法院的审判工作带来一定困难。笔者认为对此法国的规定值得借鉴。

2.竞业禁止的期限

这里的\期限\仅指劳动者离职后的竞业禁止期限。竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争优势持续的时间和劳动者掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。对于该期限问题,世界各国的立法对此有不同的标准。一般有如下三种情形:一是规定最长期限不超过三年。如《奥地利民法典》规定的最长期限为一年,《德国商法典》规定最长不得超过二年, 《瑞士劳动合同法》规定最长期限为三年,当然也有少数国家规定最长期限为五年,如意大利。二是在知识经济时代,知识与技术的更新节奏加快,高新技术领域一年内就会产生技术与产品的升级换代,因此,这类行业竞业禁止限制的期限不宜过长,防止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用,防止企业限制劳动者参与正当的市场竞争。美国第二巡回法院在Earth Web Inc.v.Mark Schlack 违反雇佣合同和侵害其商业秘密一案中，援引1997年的Double Click Inc. v. Henderson一案认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月;美国联邦巡回法院认为面对发展变化迅速且无地域现在的网络产业，一年期间的约定过长。 [19]三是在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘

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密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业禁止期间优厚的待遇，保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是少数特例。

我国劳动合同法(草案)第24条第2款规定在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。这一规定虽然较之各国立法有所缩短,这是立法的进步之处,但是亦应看到,草案中并没有区别不同行业间的差异,也给实践操作带来一定的困惑。 3.竞业禁止协议的竞业限制范围

所谓的竞业禁止限制范围,就是指劳动者所承担的义务范围,即劳动者不得经营的业务范围和地域范围。虽然现代企业经营发展已经进入全球化时代,但是行业的竞争还是存在地域限制的,竞业禁止不应当限制和禁止合法、正当的竞争。竞业禁止的范围应与职工任职时接触或可能接触本单位的商业秘密相对应，而不能扩之整个行业领域或专业领域。

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