论竞业禁止和劳动权保护的冲突和平衡(2)

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利，并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业利益而丧失。雇员离开原雇主、选择其他雇主，是依据宪法和法律正当行使自己的自由择业权和劳动权的表现。但若雇员在某个雇主处工作并掌握了秘密信息，为了保护雇主的商业秘密权，强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业就职。基于日常生活经验我们清楚的知道，让一个行业里的专家到另外一个行业工作，对他自己、对国家都会造成很大的损失。不仅削弱了他的就业能力，减少他的就业机会，进而减少他的收入，降低他的生活质量，甚至危害其基本的生存保障。竞业禁止的这一特性，决定了在法律上必须慎重对待。

其次，竞业禁止制度与鼓励人才流动的社会利益的冲突。市场竞争与自由是市场经济赖以生存和发展的前提，资源的自由流动和人才流动是社会进步的标志，是市场经济的必然规律，市场经济越是发达，人才流动就越为社会所接受。竞业禁止制度客观上妨碍了人才的流动，特别是高级技术人才的流动。再次，竞业禁止制度与劳动者学习权利的冲突。劳动者在雇佣期间学习掌握的一般专业知识、经验、技能是其赖以谋生的基础，己成为其人格的一部分。雇员享有使用这些知识、经验、技能的权利。如果将这些内容列入雇主的竞争利益或商业秘密的范畴，势必会侵犯劳动者的劳动权和基本人权。如何界定劳动者学习所获得的劳动技能与竞业禁止制度所保护的信息的范围，是立法者要谨慎思考的问题。

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所以我过竞业禁止的规定应受到合理的限制，不得侵犯劳动者的基本人权，其存在应保利益且受保利益大于被牺牲的利益等。 我国现阶段立法对竞业禁止的规定太过于简单，对竞业禁止的具体规定，劳动法，正在三审中的劳动合同法草案也并未涉及。下文将结合各国的竞业禁止条款对我国现行的相关规范和劳动合同法草案中竞业禁止条款进行分析，提出一点建议，希望能对劳动立法作出一点绵薄之力。

二、竞业禁止制度的比较研究 (一)对国外竞业禁止制度的分析

在西方国家，人才流动的现象相当普遍，而且人才在自由流动的同时也严格遵守竞业禁止规则。正是由于竞业禁止被普遍接受，所以即便是在企业人员频繁流动的情况下，企业的商业秘密基本上也不会受损害。在国外，竞业禁止制度也可分为两类，一是由立法直接规定而形成，一是雇主与雇员之间通过合同形式确定竞业禁止条款。 1.美国竞业禁止的法律规定

美国为联邦制国家，有关竞业禁止之事项属于州法规定的范围，因此并无统一的联邦法令，而且各州之间规范有很大差异。有的州采取了比较宽松的态度，无论在司法程序中还是在法院的判例中都倾向

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与支持竞业禁止协议的合法性;而有的州如加利福尼亚州则反对，甚至禁止竞业禁止协议的存在。美国是判例法的国家，研究其已有的判例是了解其竞业禁止制度必要的途径。以1999年美国纽约州法院在BDO Seidman Vs. Jeffrey Hirshberg案中做出的判例为例，便确立了认定竞业禁止协议合理性的三项标准，并被认为是开创了竞业禁止制度的新起点。 [8]

BDO是在美国拥有40多处办公机构的会计师事务所，在纽约州有四家，Jeffrey Hirshberg是其中的一名会计师，从1984年开始在纽约州的Buffalo所工作，1989年被提升为该所的经理，在其升职过程中签订了议，协议规定:若Hirshberg在其离职后18个月内为BDO的所有前客户提供服务，则应赔偿BDO上一财政年度向该客户收取的费用的一倍到一倍半的损失。被告1993年从BDO辞职，1995年BDO将其诉至法庭，理由是在Hirshberg离职后的一年半时间内BDO损失了近100名前客户，但BDO并没有足够证据证明Hirshberg使用了BDO的商业秘密拉走了这些客户。纽约州法院认为BDO与Hirshberg签订的竞业禁止协议过于宽泛，认定为无效协议。但同时又认定BDO为建立和维护客户关系进行了大量的投入，并借此获得竞争优势，其利益应予以保护。最终，法院发布了禁令禁止Hirshberg使用其在职期间利用BDO提供的条件获得的客户关系。

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在该案的判决中意义最大的是提出了认定竞业禁止协议合理性的三项标准(1)不得超过雇主保护期之利益的范围。(2)没有给雇员造成过分的困难。(3)没有损害公共利益。 [9]这三项标准虽然是BDO案中总结并提出的，但该标准的思路在之前的案例中已有出现，法院认为BDO与雇员的协议范围过宽，超出了保护雇主合法利益的需要，法院将\合法利益\定义为：保护雇主合法利益的需要或是机密的客户名单不被侵犯或是防止前任雇员利用唯一的且特别的服务与前任雇主进行竞争。在BDO案件之后，竞业禁止普遍引起了美国各州法院的重视，法院更多的承认不合理的竞业禁止协议的实行，同时也更多的采取发布禁令的方式保护雇主的商业秘密，维护雇主的商业利益。 2.英国竞业禁止的法律规定

早期英国判例法严格禁止签订竞业禁止合同，如有签订一概视为无效，且对意图限制、禁止进而控制竞争者甚至判以徒刑。如此一来，造成雇主不愿再训练学徒等社会问题，所以自1711年起开始松绑.英国法有时称竞业禁止为交易限制.在保护商业秘密的合同条款中,常常有一种限制一方当事人在合同终止后与另一方当事人进行竞争的条款.此种协议中,竞争方通过允诺不进行竞争或者不从事相对抗的活动,以避免使用或者泄露商业秘密.尽管如此,英国法院还是不太支持此种协议,除非协议所限制的活动、所涉及的地理范围以及所持续的期间为保护被竞争者的利益所必需。 [10]

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英国法上的行业限制规则可以归结为三点: 1)限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关; 2)限制性条款应当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所必需; 3)限制性条款不应当违背公共利益。 [11] 3.德国竞业禁止的法律规定

德国对离职后竞业禁止合同的态度也是在多种限制条件之下的谨慎承认。其以判例的方式将德国商法第74, 75条有关对\商人\竞业限制之相关规定移植到一般雇员身上来中。德国商法第74条规定如下:(1)雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制竞业禁止合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人.(2)雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止条款不生效力。

德国法律对竞业禁止合同有下列几项限制:雇主与受雇人之间必须有书面协议，以二年为限;雇主须负补偿义务，否则该竞业禁止条款无效;与未成年或低薪之受雇人所订之竞业禁止条款无效。雇主须存在可受保护的营业上之正当利益，且不可违反公序良俗(具体指禁止的年限、地域、期间等)，否则该条款也被视为无效。 [12] (二)对我国竞业禁止制度现状的评价

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