民法合同法(4)

由”这个词语。第5条公平原则，要求合同双方当事人在权利义务关系上大体平衡，并不是绝对的。这条原则要注意，它如果适用在赠与合同中就看不到公平，但我们合同法上绝大多数合同是市场交易的法律形式，所以说公平原则都要体现。第6条诚信原则，它也被称为民法上的帝王规则，它是最高的原则。第7条，我们的条文比较繁琐，一些老师在教材当中解释第7条是公序良俗，这条文中有社会公德、社会公共利益，因为我们在改革开放过程中制定合同法没有完全采纳民法上通用的概念，所以说社会公德和社会公共利益相当于民法上的公共秩序与善良风俗。那现在这几项基本原则当然很重要，这些原则当中唯有诚信原则和公序良俗原则是特殊的，是可以用来作为裁判根据的，别的原则都没有裁判规范性质，法官不能直接根据平等原则、公平原则作出裁判，但他能根据诚信原则和公序良俗原则来裁判案件。 下面讲第二章，合同的成立。这一章首先要注意的是第10条，即合同订立的形式。第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这在理论上被称为合同的不要式原则，也可以说是形式自由。合同法第10条第一款规定合同形式自由，口头形式订还是书面形式订都是当事人自己选择。但是我要告诉同学们，你将来如果担任律师，为你的委托人起草合同一定要注意，重要的合同一定要有书面形式，口头形式的合同虽然也算数，但是发生争议

的时候很难证明。改革开放以来亲友之间借款没有打借条、收条，最后发生争议很难裁判。那第10条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用

书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。这是作为合同形式自由原则的例外。然后请同学们看第12条，它规定的是合同的条款，请注意它没有用“主要条款”这个概念，在民法理论上合同条款分为主要条款、非主要条款，如果叫主要条款的话是决定合同成立的，主要条款只要缺了一项合同就不成立，非主要条款缺了任何一项都不影响合同成立，我们的法律立法的时候考虑到理论上主要条款与非主要条款的区别，我们就有意地回避了主要条款这个概念。这里第12条所列举的条款结合到学习到的合同法理论，可以知道前三项是主要条款，第四项开始是非主要条款。下面看第13条，订立合同应该采取要约承诺的方式，我们教科书上说要约承诺是通常的方式，那么不采取要约承诺的方式就是例外。

第14条则是要约的定义，要约是和对方订立合同的意思表示，这个要约有两条构成要件，第一个是明确具体，第二个要公开表示一定遵守要约的约束，缺少了其中任何一个条件就不构成要约。这里说的明确具体并不是指第12条中所有的条款，而是当事人、标的和数量，在前年的时候司法考试出过一个题，就是考“要约”：公司登一个广告，有一

百辆汽车，每一辆汽车是多少价款，多少长时间之内你来我就卖给你，一个消费者带着钱去买汽车，厂家说已经卖完了，我们的问题就是合同是否成立？这里考的就是构不构成要约，这里因为没有明确的数量所以不构成要约，也就不构成合同。下面我们看到第25条，承诺生效合同成立，讲合同成立的时间。承诺何时生效即在26条规定承诺到达对方之时生效。还有32条，书面形式订立合同是在双方签字或盖章时成立，后面还有第36条、第37条是关于合同形式的补救。虽然当事人没有书面的合同，但只要一方当事人履行了主要义务也要认定合同成立。后面还有几个重要条款，第39、40、41条是对于格式合同的规制。第39条说：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”用这样的格式条款订立的合同就叫作格式合同。现代社会格式合同比比皆是，例如买火车票、买飞机票、购等都不能讨价还价。就是因为这格式条款是一方当事人提前拟定的，这方当事人往往是垄断企业，占有优势地位，他们单方面决定了合同条款往往优先考虑自己的利益，而对方通常是消费者、小企业或劳动者，利益容易损害，这也是现代国家都要设置特殊的条款对格式条款进行管制的原因。第39条第1款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，这属于格式条款的内容规制。在程序上，提供格式条

款的一方有两项义务，第一项是提示的义务，第二项是说明的义务。提示义务即提示格式条款中的免责条款和限制责任条款，这个提示最高法院有一个解释，这里的解释是要求采用足以引起对方注意的符号、文字、字体，你不能把这个免责条款摆在合同书的背面或其他不显眼的地方，最好是使用加粗加大字体是对方容易看到。说明义务即是对方要求你要给予说明，为什么这么制定，意思是什么。关于39条最高法院有两项解释，第一项解释就是格式条款的使用人如果没有履行提示和说明义务，向对方可以申请法院撤销这个免责条款和限制责任条款。第二个解释是如果格式合同违背了39条，同时符合第40条的，法院就认定这样的条款无效。下面看第40条，它规定了三种情况格式合同无效。第一是具有本法

第52条、53条的情形的无效。第52条直接规定合同无效的情形，而第53条是说免除自己的责任，加重对方的责任，剥夺对方的主要权利的条款无效。这第40条就是对格式条款进行的实质上的管制。第41条是讲格式合同的解释，特别是第二句是格式合同的特殊解释方法，当格式合同书上出现同一个条款、同一句话出现两种理解，法庭将要采纳对格式条款使用人不利的理解，来保护相对方的利益。同学们将来担任律师、企业法律顾问，为企业起草格式合同文本时一定要慎之又慎，合同中一定不能出现两个含义，否则法庭

会采纳对你方不利的解释。第42条、43条是理论上所谓的缔约过失责任，鉴于保密这一项的重要性就把它分离出来专设为43条。

下面请同学们看到第三章，合同的生效。这里最重要的是第44条，规定合同成立就生效，这是原则，但第二款说：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，这是例外。需要说明的是现在的现行法中，需要办理批准的合同主要由以下几项，第一类中外合资、中外合作，第二类股权转让，这要批准才生效，而要登记才生效的合同现在没有发现。下面第45条讲合同附条件，第46条讲合同附期限，这在民法书上叫法律形式的附款。就是说订立一个合同时我们额外加上一个条款来限制它的效力。如果它是用来决定合同效力的发生，就叫生效条件，如果用来决定这个合同的消灭，就叫解除条件。用来限制的这个事实是确定要到来的叫期限，如果是不确定的叫条件。这里并不是说期限一定要限于年月日，而是说确定会到来的事实叫期限。举例来说，出租房屋的合同上约定我的孩子成年时房屋收回，这里的“成年”虽然没有用年月日来表示，但它亦是期限，因为人都要成年，如果这里约定写成我的孩子考上大学时房屋收回，能不能考上是不确定的所以就叫条件。下面看到第47条，规定的是限制行为能力人所订立的合同，这里不详细讲。第48条，无权代理即没有代理权的人以被代

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