张明楷最新论文(5)

再如，刑法第328条第1款规定了如下法定刑升格条件：“（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”当行为人误将全国重点文物单位的古文化遗址当作省级文物保护单位的古文化遗址实施盗掘行为时，这种认识错误不具有任何意义。

其次，如果将刑法第263条所规定的8种加重情形，视为8种以上不同的加重构成要件，分别成立8种以上不同的加重抢劫罪，则可以认为，行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，就属于不同构成要件间的对象错误，即属于抽象的事实认识错误。

根据法定符合说认为，只要行为人所认识的事实与现实的事实处于同一构成：要件内，就可以认定故意，因此，抽象的事实错误原则上阻却故意。但是，抽象的事实错误并不都阻却故意，而是在一定范围内承认抽象的事实错误并不重要。围绕这一范围，国外刑法理论上存在分歧[15]（p228）。本文不可能分析各种学说的利弊，只是提出以下看法：应当在具有归责可能性的范围内认定犯罪和适用法定刑。亦即，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪和适用法定刑，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪和适用法定刑。所谓“故意内容与客观事实相符合”是归责意义上的相符合，因而是实质意义上的相符合。换言之，只要行为人主观上所认识的犯罪与客观上所实现的犯罪，在保护法益、构成要件的行为方面是相同的，就应认为其“故意内容与客观事实相符合”。其一，有责性是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人。基于同样的理由，适用加重法定刑时，要求行为人对符合升格条件的事实具有认识，是为了将加重的违法事实归责于行为人，所以，并不是所谓主观与客观的简单与机械的对应，，质言之，抢劫军用物资的故意，能够成为客观上抢劫抢险物资的主

观归责理由，故应认定行为人对抢劫抢险物资承担责任。其二，抢劫军用物质与抢劫抢险物资，所侵害的法益相同，而且构成要件的行为相同，所以，二者具有实质的重合。既然如此，行为人主观上的认识错误，就不再具有实质意义。

总之，在行为人误将抢险物资当作为军用物资，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫时，不管是将其作为同一构成要件内的具体的对象错误，还是作为不同构成要件间的抽象的对象错误，都不影响加重法定刑的适用。

注释与参考文献

⑴参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第200页；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufl.，C. H. Beck2006，S. 331f。

⑵当然，行为人对数额较大或者数额（特别）巨大的认识，不必是绝对肯定的认识，只要具有未必的认识即可；不必是精确的认识，只要有大概的认识即可。此外，行为人抱着“能偷多少偷多少，偷到多少算多少”心态盗窃财物时，完全可以按照其窃取的财物数额定罪量刑。

⑶以上参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第64页；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S. 341f.

⑷Vgl.，Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S.342.

⑸Vgl.，Günther Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Tell，2. Ann.，Walter de Gruyter 1993，S.178.

⑹德国学者Zipf就采取了这种观点，Vgl.，Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，4. Aufi.，C. H. Beck 2006，S. 507.

⑺最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但这一解释导致处罚不均衡，明显不妥当（参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第119页以下）。

[1]张明楷：“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”，载《法学研究》2005年第1期。

[2][德]布诺伊：“量刑におけゐの非构成要件的结果の考虑”，载《东洋法学》1996年第2号。

[3]张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。

[4][日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版。

[5]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版。

【作者介绍】清华大学法学院教授、博士生导师。

【文章来源】《政法论坛》2009年第5期。

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