张明楷最新论文(4)

致人死亡的，应属于抢夺情节特别严重。在这种场合，只要行为人对死亡结果具有预见可能性即可。⑺

第三，当具体案件中属于（特别）严重情节的事实，是对财产造成的严重损失时，应适用本文第三部分的原理，即只有当行为人对加重财产损失具有认识时，才能适用加重的法定刑。

第四，当具体案件中属于（特别）严重情节的事实，是加重结果以外其他客观事实时，应适用本文第四部分的原理，亦即，只有当行为人对该客观事实具有认识时，才能适用加重的法定刑。

其次，当行为人认识到了属于（特别）严重情节的客观事实，但同时认为该情节并不（特别）严重时，应当如何处理？这便要讨论这种“认识错误”是构成要件的认识错误还是违法性的认识错误，抑或是没有任何意义的错误。

刑法理论一般认为，认识错误包括事实的错误与违法性的错误，前者影响故意的成立；后者只有在不可避免时，才影响责任。从事实的错误到违法性的错误之间，大致存在五种情形：（1）自然的物理的事实的错误，如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误，不成立杀人故意。（2）社会意义的错误，如行为人本来在贩卖淫秽物品，但误以为其贩卖的不是淫秽物品。这种错误也属于事实的错误。由于对事项的社会意义的认识，只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了，所以，只有在对这样的平行评价存在错误时（以为其他人都认为该物品不属于淫秽物品时），才是社会意义的错误。（3）规范的事实的错误，是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误（大体上是社会意义的错误的一种）。例如，对盗窃罪的构成要件中的“公私”财物这一要素，如果不进行法的性质的理解就不可能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时，根据法律规定属于公共财物，行为人误以为是自己的财物而取回的，究竟是事实的错误还是违法性的错误，还存在争议。（4）

规范的评价的错误，即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形，是典型的违法性的错误。（5）法的概念的错误（涵摄的错误）。例如，行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。再如，误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的，也不影响盗窃罪的成立[4]（P665）。

首先，行为人的犯罪行为本身情节（特别）严重，但行为人误以为情节并不（特别）严重的情形，显然既不是自然的物理的事实的错误，也不是社会意义的错误，同样也不是规范的事实的错误。概言之，不能认为上述错误属于事实的认识错误。倘若将这种错误认定为构成要件的错误，那么，对于这种情形的处罚轻重，就完全取决于行为人主观上的（不合理）评价，这会严重损害刑法的正义性与安定性。其次，行为人误以为情节并不（特别）严重的错误，是在具有违法性认识（可能性）的前提下产生的认识错误。既然如此，这种错误就不再是违法性的认识错误，而是一种单纯的评价错误。但这种评价错误，并非上述第（4）种规范的评价错误，而是对事实的评价错误，充其量属于涵摄的错误，甚至是没有任何意义的认识错误，因而不影响加重法定刑的适用。

六、对事实认识错误的处理

行为人没有认识到作为法定刑升格条件的加重事实时，是一种事实认识错误。根据前述第四部分的分析，这种事实认识错误，对适用加重的法定刑产生影响，即不得适用加重法定刑。

在此所要讨论的是，行为人在一个法条所列举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时，应当如何处理？这种错误既可能发生在具体升格条件的情形，也可能发生在抽象升格条件的情形。前者如，刑法第263条规定了8种具体升格条件。行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，应当如何处理？后者如，刑法第266条将情节特别严重规定了法定刑升格条件，

最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，应认定为?情节特别严重?：……（3）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的；（4）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的……”行为人误将抢险物资当作生产资料而骗取，数额在10万元以上，造成严重后果的，能否适用“情节特别严重”的法定刑？

笔者通过对刑法分则所规定的法定刑升格条件的归纳，发现这类认识错误主要是对象认识错误，难以发生打击错误与因果关系的错误。例如，很难想象行为人原本打算抢劫金融机构，但因为方法错误而抢劫了军用物资。所以，下面仅以对象错误为中心展开讨论。

刑法理论将事实错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。显而易见的是，如果本来是不同的罪名，但我们将其确定为一个罪名，换言之，倘若原本是不同的构成要件，而我们将其确定为一个构成要件，就会导致将原本属于抽象的事实认识错误的情形，当作具体的事实认识错误处理，这会导致对被告人不利的处罚，违反责任主义原理。反之，如果本来属于同一犯罪，但我们将其确定为两个不同罪名，就会导致将原本属于具体的事实认识错误的情形，当作抽象的事实认识错误处理，这会形成处罚空隙，损害刑法的法益保护机能。但在刑法理论的通说与司法解释没有将加重构成要件确定为独立罪名，实际上又可以将加重构成要件确定为独立罪名的情况下，只好既从同一构成要件内的错误，又从不同构成要件间的错误来考虑。

首先，如果对象错误属于同一构成要件内的错误，不管是根据法定符合说，还是根据具体符合说，这种错误都不影响犯罪既遂的成立。

如前所述，倘若将刑法第263条所规定的8种加重情形概括为一个罪名即加重抢劫罪，则可以认为，抢险物资、军用物资、金融机构等均属于一个加重犯罪的可供选

择的对象。在此意义上说，行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，就属于同一构成要件内的对象错误。但是，这种认识错误并不等同于典型的同一构成要件内的对象，而是属于选择性构成要件要素之间的认识错误。例如，行为人甲误将A当作B杀害时，是典型的同一构成要件内的对象错误。因为A与B都是故意杀人罪中的“人”，就此而言没有任何区别。但是，抢险物资与军用物资毕竟不是相同的对象，而是只要抢劫其中一种物资即可适用加重法定刑。所以，行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的，或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的，属于选择性构成要件要素之间的认识错误。

为了解决这一问题，有必要讨论，在基本犯中，行为人就同一条文所列举的可供选择的对象要素发生认识错误时，是否影响定罪？例如，刑法第127条第1款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的”，“处三年以上十年以下有期徒刑”。本条所规定的枪支、弹药、爆炸物三种对象明显属于选择要素，即只要盗窃或者抢夺其中之一便成立犯罪，同时盗窃、抢夺三种对象物的，也只成立一罪。假如行为人本欲盗窃枪支，但实际上盗窃了弹药的，是否影响犯罪成立？

笔者持否定回答。亦即，在上述情况下，行为人的行为成立盗窃弹药罪（既遂）；既不能认定为盗窃枪支未遂，也不应宣告无罪。理由是：其一，枪支、弹药、爆炸物是第127条并列规定的三种可以选择的对象，而不是根据不同对象规定为不同犯罪，说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为；既然是同一犯罪行为，没有超出同一构成要件的范围，根据法定符合说，这种错误便不影响犯罪的成立。其二，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象的危险犯（但同条规定的盗窃、抢夺危险物质罪属于具体的危险犯），当行为人以盗窃弹药的故意实施了盗窃弹药的行为时，当然具有抽象的公共危险；但当行为人以盗窃枪支的具体故意，实施了盗窃弹药的行为时，其行为所具有的抽象的公共危险性质没有任何变化。因为行为是否具有公共危险并不取决于行为人的主观认识，而是取决于客观事实。既然如此，行为人的上述错误便并

不影响其行为的性质。当行为是具体危险犯与实害犯时，也应得出相同的结论。例如，刑法第127条规定的盗窃、抢夺危险物质罪，其对象包含毒害性、放射性、传染病病原体等物质，但必须“危害公共安全”。当行为人出于抢夺毒害性物质的故意，实际上抢夺了放射性物质，并且危害公共安全时，也应认定为抢夺危险物质罪。因为所谓抢夺毒害性物质的故意，在刑法上属于抢夺危险物质的故意；客观上抢夺放射性物质的行为，在刑法上属于抢夺危险物质的行为。有责性与既遂的违法性相对应时，没有理由认定为犯罪未遂，更没有理由宣告无罪。其三，如果认为上述认识错识影响犯罪的成立，便会给司法实践造成极大的困惑：那些盗窃了枪支、弹药、爆炸物的行为人，都可以声称只是为了盗窃另一种对象，从而导致其行为只成立犯罪未遂甚至被宣告无罪，而司法机关对行为人主观上究竟为了盗窃哪一种对象确实难以证明，这便会不合理地放纵犯罪。

基于同样的理由，在同一犯罪的法定刑升格条件中包含了选择性要素时，行为人在选择性要素之间发生的认识错误，与典型的同一构成要件内的错误没有区别，不影响加重法定刑的适用。其一，在将刑法第263条所规定的8种情形视为一个加重抢劫罪的前提下，抢险物资、军用物资、金融机构等，实际上是刑法第263条规定的可以选择的对象，说明针对不同对象所实施的行为都是同一加重抢劫行为，故没有超过同一构成要件的范围。根据法定符合说，这种错误不对犯罪的认定与法定刑的适用产生影响。其二，从规范意义上说，行为人认识到是抢险物资而抢劫该物资，与行为人误以为是军用物资而实际上抢劫了抢险物资，在客观违法性与主观有责性方面，没有任何差别。既然如此，对这两种情形，就应当作相同处理。换言之，在行为人误将抢险物资当作为军用物资抢劫的情况下，倘若认定为抢劫军用物资未遂，违反了对相同的情形应作相同处理的正义原则。其三，基于刑事政策的理由，为了防止处罚空隙，也不应承认上述认识错误具有意义。

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