张明楷最新论文(2)

适用加重的法定刑。因为与行为对象不同，犯罪行为孳生之物与犯罪行为的报酬，都不是构成要件要素。即使刑法分则条文将这种违法所得数额（特别）巨大作为基本法定刑的适用条件（参见刑法第218条），那也只是为了限制处罚范围，因而不要求行为人对违法所得数额（特别）巨大本身具有认识。在刑法分则条文将这种违法所得数额（特别）巨大作为法定刑升格条件时，更不需要行为人认识。换言之，在这种场合，只要行为人认识到自己实施了使其违法所得数额（特别）巨大的行为即可。例如，当行为人认识到自己在实施伪造货币的行为时，只要数额特别巨大的假币是其行为造成的，就应对行为人适用伪造货币数额特别巨大的法定刑。

三、对加重财产损失的认识

在取得型财产罪以及部分取得型经济犯罪中，行为人取得的财物数额（特别）巨大（即加重财产损失），是法定刑升格条件。适用加重法定刑时，是否要求行为人认识到数额（特别）巨大，就成为需要研究的问题。例如，甲侵入普通家庭实施盗窃行为时，没有发现贵重物品，估计被害人床头柜上的手表价值1000元左右，便将其盗走。其实，该手表价值12万元。能否认定甲盗窃了数额特别巨大的财物，进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑？

结果加重犯的成立要求行为人对加重结果至少有过失，已成为各国刑法理论的通说，并已被一些国家立法化（参见德国刑法第18条）。因为责任主义是不可动摇的原则，所以，对于行为人没有过失所造成的加重结果当然不能追究刑事责任，如同对意外事件不能追究刑事责任一样。即使认为刑法分则所规定的结果加重犯，都限于基本行为通常可能导致加重结果的情形，也不排除行为人在特殊情况下不能预见加重结果的发生。所以，司法机关仍需具体判断行为人是否对加重结果有过失。

倘若套用结果加重犯的模式，认为数额（特别）巨大是一种加重结果，行为人对加重结果具有过失即可成立结果加重犯，进而认为只要行为人有盗窃数额较大财物的

故意，对数额（特别）巨大不需要有认识，只要有认识的可能性即可，就会认为上例中的甲具备法定刑升格的条件，进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。但笔者持相反态度。

诚然，可以认为，盗窃数额（特别）巨大财物，也是一种结果加重犯。但是，这种结果加重犯不同于只要求对加重结果有过失的结果加重犯。如所周知，在国外的刑事立法中，结果加重犯中的加重结果，仅限于致人伤亡。因而可以说，在国外刑法理论与刑事立法中，对加重结果至少有过失的原则，是就致人伤亡的加重结果犯而言的。由于过失致人伤亡本身是犯罪，所以，在加重结果表现为人身伤亡的场合，仅要求行为人对该结果具有过失，不会违反责任主义。然而，当加重结果是加重财产损失时，就不能简单套用以伤亡结果为内容的结果加重犯的模式。

首先，刑法的目的是保护法益，刑法分则条文都是为了保护特定的法益，其中有的只保护单一的法益，有的保护二、三种法益。犯罪结果是对法益的具体侵害事实。如果某种事实并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明违法性的程度，不能作为犯罪结果。但是，某种事实是否属于罪刑规范所阻止的犯罪结果，还必须结合有责性进行具体判断。例如，罪刑规范阻止故意造成的财产损害结果（设立了故意毁坏财物罪）；但并不阻止过失造成的财产损害（没有设立过失毁坏财物罪；具有公共危险与职务过失的除外，下同）。既然如此，就不能将过失造成的财产损失作为刑法上的加重结果。

其次，将罪刑规范并不阻止的结果作为法定刑升格的加重结果，违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅支配定罪，而且支配量刑。根据罪刑法定原则，过失造成财产损失的行为，属于法无明文规定不处罚的行为；不管是对过失造成财产损失的行为单独定罪处罚，还是在处罚其他犯罪时附带对过失造成财产损失的行为科处刑罚，都违反了罪刑法定原则。

最后，如果将过失造成财产损失作为加重结果或者法定刑加重的情节，则形成了间接处罚[2]（p.229）。即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚。详言之，过失盗窃财物的行为，原本并不成立犯罪，不受刑罚处罚。如果因为甲在故意盗窃数额较大财物时，过失盗窃了数额（特别）巨大财物进而选择加重的法定刑，便间接地处罚了过失盗窃财物的行为。假定上述甲的盗窃行为，原本只应判处3年有期徒刑，但法官以其客观上盗窃了数额特别巨大财物为根据，选择加重的法定刑，判处甲13年有期徒刑。这意味着过失盗窃的行为受到了10年有期徒刑的处罚。然而，过失盗窃行为原本在刑法上不受刑罚处罚。这便形成了间接处罚。显然，间接处罚违反罪刑法定原则，应予禁止。

在本文看来，当刑法将严重财产损失作为法定刑升格条件时，如果基本犯是故意，那么，行为人对该?犯罪的加重结果也应限于故意。上例中的甲虽然客观上盗窃了数额特别巨大的财物，但不能适用盗窃数额特别巨大的法定刑。因为甲由于认识错误导致没有认识到所盗财物数额特别巨大时，即使其应当预见到数额特别巨大，也不能认定为故意盗窃了数额特别巨大的财物，充其量认为行为人对加重结果有过失。但是，由于刑法并不处罚过失盗窃行为，所以，不能令行为人对数额特别巨大承担责任。因为过失造成的财产损害并不具有可罚性，如果将过失造成财产重大损失的情形也认定为结果加重犯，让行为人对没有预见的数额特别巨大的结果承担刑事责任，就属于间接处罚，违反了罪刑法定主义。

与基本犯相比较，也能说明这一点。当行为人没有认识到所盗财物数额较大时，不成立盗窃罪。例如，当行为人合理地以为行为对象是一床破棉絮而盗走，因不知道也未发现棉絮中藏有3000元现金，进而将棉絮以5元钱卖给他人时，不能认定行为人构成盗窃罪。在这种场合，虽然其行为符合盗窃罪的客观构成要件，但其主观上不存在“盗窃罪”的故意，只有违反治安管理的故意，因而不具备盗窃罪的非难可能性[3]

（p.62）。基于同样的理由，当行为人没有认识到所盗财物数额（特别）巨大时，就不能适用数额（特别）巨大的法定刑。因为责任主义的机能不仅体现在定罪中，而且体现在量刑中。亦即，刑罚的程度必须控制在责任的范围内，刑罚的程度不能超过责任的上限；作为量刑根据的事实必须是可以归责于行为人的事实。⑵

四、对具体升格条件的认识

除了致人重伤、死亡与造成重大财产损失之外，刑法分则条文对某些犯罪还规定了法定刑升格的其他具体条件。于是，在适用相应的加重法定刑时，是否以行为人对具体升格条件的认识为前提，就成为重要问题。例如，适用人户抢劫的规定时，是否要求行为人认识到自己所进入的是“户”？再如，行为人误将抢险物资当作普通财物进行抢劫时，是否适用加重的法定刑？

我国刑法理论历来将犯罪构成要件分为基本构成要件与加重、减轻构成要件，同时认为犯罪构成要件是区分罪数的基本标准。既然如此，就意味着加重、减轻构成要件不同于基本构成要件，一个行为人以A行为实现了基本构成要件，又以B行为实现了加重构成要件时，理应认为行为人触犯了两个不同的犯罪构成要件，成立两个不同的犯罪。既然是两个不同的犯罪，就表明触犯的是两个不同的罪名。可事实上，刑法理论与司法解释又没有根据加重、减轻构成要件确定罪名，只是根据基本构成要件确定了罪名。例如，刑法理论认为刑法第263条规定的8种法定刑升格的情形属于加重构成要件，但又不认为刑法第263条在普通抢劫罪之外，另规定了8种加重的抢劫罪名。这是很矛盾的现象。另一方面，刑法理论所确定的加重、减轻构成要件似乎又过宽，即将一些并没有改变犯罪构成要件（或者并不存在犯罪构成要件的变化），只是单纯法定刑升格条件的规定，也列入加重、减轻构成要件。

所以，刑法理论现在要做的是，首先讨论加重、减轻构成要件与法定刑升格条件的关系，其次讨论对加重、减轻构成要件应否确立独立的罪名（当然，本文不可能具体讨论后一问题）。

关于加重、减轻构成要件与法定刑升格条件的关系，有必要先考察德国刑法规定及其刑法理论的观点。

在德国，基本构成要件所规定的犯罪与构成要件的变异所形成的犯罪，当然属于不同的犯罪。例如，德国刑法第212条规定了普通的故意杀人罪（基本犯罪），德国刑法第216条第1款规定：“受被害人明确且认真的要求而杀人的，处六个月以上五年以下自由刑。”该款规定的基于要求的杀人罪可谓减轻的构成要件，但它依然必须具备普通的故意杀人罪的构成要件。例如，行为人必须实施了杀人行为并致人死亡，必须具有杀人故意等。再如，德国刑法第249条规定了普通抢劫罪，第250条规定的则是加重抢劫罪（加重的构成要件）。实现加重的构成要件的前提是实现了普通抢劫罪的构成要件。概言之，加重、减轻构成要件的实现，都以符合基本犯罪构成要件为前提，所以，加重、减轻构成要件并没有修改基本构成要件，只是增加或者减少了不法内容。由于基本构成要件与加重构成要件所规定的是不同的犯罪，因此，在原本存在加重构成要件事实，但行为人误认为仅存在基本构成要件事实时，就属于构成要件的事实认识错误，只能按基本犯罪处理。

德国刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯量刑规则的通例。例如，德国刑法第242条规定了普通盗窃罪的构成要件与法定刑，第243条第1款规定：犯盗窃罪情节特别严重的，处3个月以上10年以下自由刑。具有下列情形之一的，通常属于情节特别严重：（1）在实施行为时侵入、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中；（2）从封闭的容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的；（3）职业盗窃的；

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