张明楷最新论文(3)

（4）从教堂或者其他服务于宗教活动的建筑物或者空间中盗窃被献于神职或者服务于宗教崇敬的物品；（5）盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术或者历史或者用于技术发展意义的物品……。这种规定的特点是，虽然法条所列举的事例“通常”属于情节特别严重，但在具体案件中，即使存在法条所列举的通例，法官依然可能不认定为情节特别严重；反之，即使不存在法条所列举的通例，法官也可能认定为情节特别严重。由于存在法条列举的通例也不一定加重刑罚，不存在法条列举的通例也可能加重刑罚，所以，法条所列举的通例就不具有构成要件的特点，因而仅属于单纯的量刑规则的通例。⑶

不过，德国刑法分则中的量刑规则的通例，有时又是被当作构成要件要素对待的。最为典型的是，在行为人对法条所列举的通例发生认识错误时，按照构成要件的错误来处理。例如，当行为人误将服务于宗教崇敬的物品当作具有艺术意义的物品而盗窃时，或者误将服务于宗教崇敬的物品当作普通物品而盗窃时，就作为构成要件的错误来处理。⑷换言之，就故意犯而言，即使量刑规则的通例不是加重构成要件，行为人也必须对此具有认识。这是对责任主义的坚持与贯彻。

不承认量刑规则的通例属于构成要件，但在行为人发生认识错误时，又按照构成要件的错误来处理，这似乎缺乏理论上的一致性。于是，德国有学者认为量刑规则的通例仍属于构成要件。⑸但在本文看来，即使认为量刑规则的通例不属于构成要件，对于就通例产生认识错误的情形，也可以而且应当按照构成要件的错误来处理。这是因为，既然适用加重法定刑时，需要行为人对量刑规则的通例具有认识，那么，当行为人发生认识错误时，就必须根据认识错误理论进行处理。显然，在这种情形下，关于处理构成要件的错误的原理，完全适用于有关量刑规则的通例的认识错误。换言之，即使刑法理论试图对有关量刑规则的通例的认识错误形成一种独立的原理，该原理与处理构成要件的认识错误的原理，不会存在任何区别，而会完全一致。因为任何有关认识错误的理论，都是在责任主义指导下形成的。

借鉴德国的刑法理论，我国刑法分则条文所规定具体升格条件（如人户抢劫，抢劫军用物资等），其实是加重的构成要件。易言之，对这类法定刑升格条件所形成的罪状原本应概括为独立罪名。例如，对于刑法第263条所规定的抢劫罪，要么可以概括为2个罪名，即抢劫罪与加重抢劫罪，要么可以概括为9个乃至更多的罪名，即抢劫罪与人户抢劫罪等罪名。再如，对于刑法第318条所规定的罪名，也可以作相应的概括。据此，可以得出如下结论：我国刑法分则所规定的法定刑的具体升格条件，是加重构成要件；在适用加重构成要件的加重法定刑时，就故意犯而言，以行为人认识到具体升格条件为前提。否则，便违反了责任主义。退一步而言，即使将我国刑法分则中的具体升格条件视为量刑规则的通例，对加重法定刑的适用，也以行为人认识到符合通例的事实为前提。

有一种观点认为，就量刑规则的通例而言，也应采取结果加重犯的模式，亦即，只要行为人对基本犯罪有故意，对法定刑升格条件有认识可能性就可以了。⑹本文认为，当刑法把致人重伤、死亡以外的事实作为法定刑的具体升格条件时，明显不能套用结果加重犯的模式，即不能认为，只要行为人具有实施基本犯罪的故意，对具体升格条件缺乏认识时，也可以适用加重的法定刑。例如，当行为人将抢险物资当作普通财物实施抢劫行为时，即使行为人应当预见到是抢险物资，但只要事实上没有认识到是抢险物资，就不能适用抢劫抢险物资的规定。理由如下：

第一，如上所述，在我国，具体升格条件实际上是加重的客观构成要件，而不是量刑规则的通例。故意犯中的加重的客观构成要件，也是行为人必须认识到的内容；否则，行为人对该加重事实就没有故意。即使认为具体升格条件是量刑规则的通例，在适用其法定刑时，也必须以行为人认识到量刑规则的通例为前提。

第二，具体升格条 件基本上都是客观要素，即所描述的是行为的客观内容（我国刑法所规定的升格条件也可能存在主观要素，但此时不涉及故意的认识内容问题，

故不在讨论之例）。这些要素为加重的违法性提供根据。根据责任主义原理，只有当行为人对违法事实具有非难可能性时，才能承担责任。基于同样的理由，只有当行为人对加重的违法事实具有非难可能性时，才能承担加重的责任。就故意犯而言，只有当行为人对违法事实或者加重的违法事实具有认识时，才具有故意犯或故意的加重犯的非难可能性。所以，即便将具体升格条件视为量刑规则的通例，行为人也必须对此有认识（在过失的场合，需要有认识的可能性）。例如，就德国刑法第243条第1款所列举的情节特别严重的情形以及加重的法定刑而言，倘若行为人客观上盗窃了具有艺术意义的物品，但其主观上对该特定对象并无认识，仅仅认识到是普通财物时，就不能适用该款所规定的加重的法定刑，否则便违反了责任主义原理。同样，在我国，行为人误将珍贵文物当作普通财物实施盗窃行为时，即使客观上情节严重，也不能适用“盗窃珍贵文物，情节严重”的规定。

第三，对客观上触犯重罪，但行为人仅有犯轻罪的故意时，以轻罪论处，不仅是责任主义的要求，也是我国的历史传统。《唐律·名例律》规定：“其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本。”这里的“本”实际上是指犯罪客观事实。据此，犯罪的客观事实构成重罪，但行为人没有认识到重罪的客观事实时，以一般犯罪即轻罪论处；如果犯罪的客观事实是轻罪，则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实，都依轻罪论处。这一符合责任主义的规定，出现在当今许多国家的刑法中。例如，日本刑法第38条第2项规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断。”德国刑法第16条第1款与第2款分别规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意地行动。因为过失的实施的可罚性，不受影响。”“行为人在实施行为时错误地以为是较轻的法律的构成要件，可以因为故意的实施只受到该较轻的法律的处罚。”即使认为上述规定属于对构成要件的事实认识错误的处理规定，但由于这种规定是有利于被告人的规定，当然也可以类推适用于对量刑规则的通例产生认识错误的情形。我国现行刑法虽然没有这样的规

定，但是，根据刑法第14条、第15条与第16条所反映的责任主义原理，对行为人不知重罪的情形，不能依重罪论处。

第四，之所以不能套用结果加重犯的模式，还因为结果加重犯本身就是结果责任的残余，而且结果加重犯只要求对加重结果有过失，是因为过失造成伤亡结果的行为本身就是犯罪行为。但是，具体升格条件是伤亡结果之外的事实特征，有的是决定行为本身是否具有加重性质的要素。所以，不能套用结果加重犯的模式处理具体升格条件的认识。

总之，只有当行为人对具体升格条件具有认识时，才能适用与具体升格条件相应的加重法定刑。虽然客观上符合具体升格条件，但行为人对此没有认识的，只能适用基本犯罪的法定刑。所以，当行为人误以为自己是进入商店抢劫，但事实进入住宅抢劫的，不能适用人户抢劫的规定，只能认定为普通抢劫；当行为人误将军用物资、抢险、救灾、救济物资当作普通财物实施抢劫时，不应适用抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的规定，只能适用普通抢劫的法定刑。

五、对抽象升格条件的认识

我国刑法所规定的抽象升格条件，似乎处于加重构成要件与量刑规则之间，但事实上作为构成要件处理更为合适。因为根据我国刑法的规定，只要能够认定某种行为属于情节（特别）严重，就必须适用相应的加重法定刑；不允许认定某种行为情节（特别）严重，却不适用相应的加重法定刑。这与德国刑

法中的量刑规则的通例存在明显区别。另一方面，我国的司法解释就某种犯罪的抽象升格条件所列举之例，与德国刑法中的量刑规则的通例更相似。

关于情节（特别）严重这一抽象升格条件的认识，存在两个方面的问题：首先，对被评价为严重（特别）情节的事实即“情节”，行为人是否必须具有认识？其次，行

为人是否必须认识到情节“（特别）严重”？换言之，原本属于情节（特别）严重，但行为人误以为情节一般或者情节较轻时，能否适用情节（特别）严重的法定刑？

首先，由于是抽象升格条件，因而可能包含性质不同的各种具体内容，故不可一概而论，需要根据具体案件的事实分清不同情形：

第一，当具体案件中属于（特别）严重情节的事实，是首要分子、多次、犯罪行为孳生之物或者犯罪行为的报酬数额（特别）巨大时，应适用本文第二部分的原理，亦即，只要客观上存在（特别）严重情节，就应适用加重的法定刑。例如，刑法第341条规定：“……非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于?情节特别严重?：（一）价值在20万元以上的；（二）非法获利10万元以上的；（三）具有其他特别严重情节的。”当行为人实施本罪行为客观上非法获利10万元以上时，即使其误以为自己仅获利2万元，也应适用情节特别严重的规定。

第二，当具体案件中属于（特别）严重情节的事实，是致人重伤或者死亡时，完全应当按结果加重犯的原理处理，即只要行为人对致人重伤、死亡的事实具有过失即可。例如，刑法第267条第1款规定：“抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据笔者的观点，抢夺

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库张明楷最新论文(3)在线全文阅读。