民事诉讼法学试题及答案(3)

3．举证责任的概念、含义和我国对举证责任的规定。 4．简述当事人的特点。 六、案例题

某市的电子公司和机械制造公司签订一份委托技术开发合同，机械制造公司委托电子公司为其开发一

些新型的电子监控技术。双方当事人约定，开发的期限为一年，开发的费用和报—酬为200万元人民币，机械制造公司首先支付50万元，其余的150万元在电子公司交付技术成果后支付。在合同签订后的一年内，因为产品市场销售出现困难，机械制造公司出现经营困难，在电子公司交付技术成果后，迟迟不能向电子公司支付其余的150万，经过多次交涉，机械公司承认自己丧失了清偿能力。经过调查，电子公司发现该市水泥厂购买机械制造厂的产品欠机械制造公司产品价款300万元，而且该款项已经到期。 问题：

1．电子公司能否在对机械公司提起诉讼后，再对水泥厂提起代位诉讼?如果不可以，为什么?如果可以，

在电子公司和机械制造公司的诉讼尚未审理完毕的情况下，两起案件是否应当合并审理?

2．如果电子公司考虑到机械制造公司已经丧失了清偿债务的能力，没有向其提起诉讼，而是直接向水

泥厂提起代位诉讼，此时何地法院具有管辖权?此时，机械制造公司处于什么样的诉讼地位? 3．如果电子公司向机械制造公司提起诉讼，为了防止水泥厂向机械制造公司付款项电子公司可以采取哪些措施?

4．在代位诉讼过程中，水泥厂提出其之所以没有向机械公司支付价款，是因为机械制造公司的产品根本没有达到他们约定的技术标准，无法使用，构成根本违约。该理由能否对抗电子公司提起的代位诉讼?

部分答案提示

一、填空题

1.两审 2．诉讼地位 3．上诉人 4．期日 5．反诉

二、单项选择题

1．B 2．A 3．D 4．C 5．C

三、多项选择题

1．ABC 2．ACD 3．AD 4．ABC 5．ABC

（0233）《民事诉讼法》复习思考题及答案

一、判断分析题

1、间接证据是不能直接证明案件事实的证据，所以不能用来作为认定案件事实的根据。 错。不能独立作为认定事实的根据。

2、当事人及代理人有权提出管辖权异议 错。代理人无权提出。

3、原告死亡后，诉讼终结。

错。诉讼终止，等待遗产继承人表明是否参加诉讼。 4、选民资格案件由被告所在地人民法院管辖。 错。选区所在地的基层法院管辖

5、物证的照片、复制品、影印件皆是派生证据不能用来作为认定案件事实的根据 错。不能独立作为认定事实的根据

6、当事人的处分权只有经过法院的批准才会有效，因而是有限的。 对。

7．法院院长的回避由审委会决定，院长决定其他人员的回避 错。院长决定审判人员的问避

8、为了保护当事人的利益法律规定涉及个人隐私、离婚和商业秘密的案件应当不公开 审理。

错误。可以公开审理

9、根据法律规定上级法院只能提审下级法院的案件而不能把自己管辖的案件交给下 级法院审理

错误。可以交给下级法院审理。 10、根据移送管辖制度的规定，当事人住所发生变化后受诉法院应将案件移送给有管辖权法院。

错误。违反管辖恒定原则

11、追加当事人可以在一审也可以发生在二审程序中 正确 12、个体户雇佣人员在生产经营活动中造成他人损害的应列在员为被告，这体现的是责任自负原则。

错误。应当列雇主为被告。

13、夫妻一方下落不明的，另一方要求离婚而诉至法院，法院应当管辖。 对。

14、法院审理代表人诉讼案件所做的判决书对于未参加登记的权利人有予决的效力 对。

15．民事诉讼代理中代理人代理不受委托人意志约束。 错，要受委托人意志的约束。

16、诉讼调解与诉讼和解具有相同的诉讼效力

错。诉讼调解具有结案的效力，和解没有。 17、依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议后又向法院起诉应诉的法院不得受理。 错应当受理。

18、起诉时被告下落不明的案件不适用简易程序。

正确。

19、简易程序可以转为普通程序，普通程序也可以转为简易程序 错。普通程序不可以转为简易程序。

20、民事审判程序一律使用开庭审理方式 错。可以使用逞行判决

21、根据法律规定，二审法院必须全面审查一审法院认定的事实和法律 错。二审法院审理一审案件受上诉请求范围的限制 22．当事人与检察院行使审判监督权不受时限限制 错。当事人受时效的限制。

23、再审案件一律使用法官组成的合议庭审理而不使用独任庭 正确。

24、民事诉讼中实行“谁主张，谁举证”原则，所以一律由原告负证明责任。 错误。在有些案件中实行举证责任倒置。 25．追索医疗费的当事人死亡后，诉讼终结。 错。追索赡养费的当事人死亡后，诉讼终结 26、宣告失踪是宣告死亡的必经程序 错。不是必经程序

27、证据交换是民事诉讼中的必经程序 错。不是必经程序

二、名词比较

1、协议管辖和专属管辖

协议管辖是指双方当事人在纠纷发生前或发生后，以书面方式协议选择相关的法院管辖制度。

专属管辖是指特定的民事案件专门属于特定的法院管辖，它是一种特定形式的法定管辖。 2、执行和解和执行异议

执行和解是指在执行当事人双方在平等自愿的基础上进行谈判，就生效法律文书确定的 权利和义务达成互谅互让的协议，从而结束执行程序的一种活动。

执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的主张权利，而对执行机关的民事执行行 为提出异议，目的在于排除对特定执行标的的强制执行。 3．诉讼和解和诉讼调解

诉讼和解是指诉讼过程中当事人双方在平等自愿的基础上进行谈判，就争议的事项达成协议的活动。

诉讼调解是指在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员主持下，自愿协商，达成协议， 以调解的方式解决争议是诉讼活动。

4、诉讼代理人和诉讼代表人

诉讼代理人是以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。 诉讼代表人是指当事人一方人数众多，由其中被推选的一人或数人作为代表人以维护当事人利益而进行的诉讼。 5、财产保全和先予执行

财产保全，是指法院在诉讼开始前或开始后为保证将来生效的判决能够得以实现，根据利害关系人或当事人的申请，或依职权对当事人的财产所采取的强制性保护措施。

先予执行，是指法院在诉讼过程中，为保证当事人一方中产或中活的正常进行，在作出终审判决前，应一方当事人的申请，裁定另一方当事人实施或停止某种行为或给付申请人一定的财产，并立即执行的一种措施。

6、抗诉和上诉

上诉，是指当事人对地方各级法院尚未发中法律效力的一审判决、裁定，于法定期限内声名不服，并以书面方式要求上一级法院对案件重新进行审理，以撤消或者变更原判决、裁定的诉讼行为。

抗诉，是指检察院对法院生效的民事裁判，认为确有错误，依照法定的程序和方式，要求法院再审的诉讼行为。 7．起诉和受理

起诉，是指当事人认为自己所享有的或者依法由自己管理、支配的民事权益受到侵害，或与他人发生争议，以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。

受理，是指受诉法院通过对原告的起诉的审查，认为原告的起诉符合法定条件，决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的诉讼行为。 8、主管和管辖

主管是指具有一定公共职能的国家机关和社会团体对某种补会事务的排他性管理。 管辖是指各级法院之间和同级法院之间在受理第一审案件上的分工和权限。 9．反证和本证

本证是指能够证明负有证明责任的一方当事人所主张的事实的证据。 反证是指能够否定负有证明责任一方当事人所主张事实的证据。 10、鉴定人和证人

鉴定人是指具有法定鉴定资格的自然人。 证人是指知道案情，并能够正确表达意志的人。 11、直接证据和间接证据

直接证据是指能够单独地、直接地证明案件待证事实的证据。

间接证据是指不能单独直接确定被证明的实施，而是间接地通过与一系列的证据事实的结合，才能确定被证明的事实是否存在的证据。 12、诉讼中止和诉讼终结

诉讼中止是指，在诉讼中由于某种法定情形的出现，暂时停止诉讼程序的进行，待法定原因消失后，再恢复诉讼诉讼程序的制度。

诉讼终结是指，在诉讼进行中由于法定情形的出现，使诉讼无法进行或没有必要进行，从而结束诉讼出现的制度。 13、宣告失踪和宣告死亡

宣告失踪是指公民离开自己的住所地或经常居住地下落不明达到法定期限，利害关系人申请人申请法院裁判宣告该公民为失踪人的诉讼程序。

宣告死广是指公民下落不明满法定期限，法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的诉讼程序。

三、简述题

1、简易程序的特点

起诉方式简便；受理程序简便；传唤方式简便；实行独任审理；审理程序简便；审理期限较短

2．民事诉讼强制措施与刑事诉讼强制措施的区别

适用主体不同；适用对象不同；适用的前提条件不同；达到的效果不同；种类不同 3、特别程序特点

功能特别；发动方式特别；审判组织特别；实行一审终审，审期较短；免交诉讼费； 4、诉前与诉讼中财产保全的区别

提起的原因不同：提起的方式不同：是否提供担保不同：法院作出的保全的时限不

同；保全措施的解除条件不同。

5．先予执行的条件和范围

条件：当事人之间权利义务关系明确；不先予执行将影响当事人的生活或生产；当 事人提出申请；被申请人有履行能力

范围：迫要赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金和医疗费的；追所劳动报酬的，因情况紧急需要先予执行的

6、一审程序和二审程序的区别

适用的审级不同；程序发生的原因不同；任务和目的不同：具体程序内容不同；审理的方式和期限不同；效力不同 7．证据的种类

书证；物证；证人证言；当事人陈述；视听资料；鉴定结论；勘验笔录 8、专属管辖的范围

因不动产纠纷提起的诉讼；因港日作业发生的纠纷；因继承遗产纠纷提起的诉讼 9．送达的方式

直接送达；留置送达；委托送达：邮寄送达；转交送达；公告送达

四、案例题

案例1：张女士自幼生长在某市桥东区，后于1995年与本市桥两区胡先生结婚，婚后同住于桥西区。1997年8月，胡先生受单位指派，到湖南省某县的单位办事处工作，每两个月回桥西区家中探望一次。1998年7月，张女士向桥东区人民法院起诉要求与胡先生离婚。桥东区人民法院受诉后发现本案不属自己管辖，故把案件移送至桥西区人民法院。桥西区人民法院接受移送后便传唤胡先生到庭，但胡先生以其己长期居住湖南省某县为由，认为桥西 区人民法院无管辖权而拒绝到庭，桥西区人民法院遂又将此案件移送湖南某县人民法院。 问：桥东、桥西、湖南某县人民法院移送案件是否符合民事诉讼法？ 分析意见：（1）本诉讼属离婚诉讼，属一般地域管辖，应遵循“原告就被告”原则。桥东区人民法院是原告婚前所在地法院，非被告所在地法院，因此无管辖权。桥东区法院移送案件 给桥西区法院是符合法律规定的。（2）民事诉讼法中规定，案件移送只允许移送一次。本案中，桥西区法院再次移送案件是不符合民事诉讼法规定的。（3）本案正确的做法应该是桥东区人民法院认为自己对本案无管辖权时，应当向上级人民法院报请指定管辖。

案例2：刘德仁有子女三人：大儿子刘海洋，大女刘海炎，小女刘海立。刘德仁的妻子早亡。 大女儿1994年嫁到沙河县工作，小女儿1996年嫁到南平县。大儿子与刘德仁同在老家安明 县。 1997年刘德仁去世，留有私房六间，两个女儿闻讯赶回，事后并未与刘海洋谈及继承之事。 1998年刘海洋去世，其妻将六间私房中得一间留下居住，其余卖给村民李大名，刘海立闻讯，遂向法院起诉要求确认房屋的所有权。 问：l、本案件应有哪个法院管辖？为什么

2．本案件那些人应当参加诉讼？各自得诉讼地位是什么？

分析意见：由安明县法院受理。继承诉讼由被继承人死亡时住所地和主要遗产所在地法院管 辖。刘海炎、刘海立、李大名、刘海洋之妻。刘海炎、刘海立、为原告，刘海洋之妻为被告，李大名为第三人。

案例 3：1986年，尹某因丁作需要出国，临行前将自己所属房屋两间交领居王某代管，言明代管3年，其间可以出租但不可出卖。3年过后，尹某也未回国，王某要去外地工作，因

此又将该两间房屋出租给张某并让其代管，并向张某表明该房产权属尹某，不可出卖。 后， 张某未经王某同意，将房屋卖给李某。因过户手续无法办理，李某诉至法院，要求张某立即 交房并办理过户手续。诉讼中尹谋回国，得知张某和李某之间正在对自己所属房屋进行诉讼，

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