论我国人格权的立法模式(2)

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面并没有被附加一个“权”字。另一方面，在逻辑上，与人的“生命、身体、健康和自由”处于并列地位的，是“所有权或者其他权利”。由于前者“并列于”权利，而非“从属于”权利，因此可以得出结论：德国民法典中的“生命、身体、健康和自由”，在逻辑上是不属于“权利”的范畴的。与“生命、身体、健康和自由”的非权利化规定形成鲜明对照的是，德国民法典第12条，却明确规定了人的“姓名权”。对于这个现象，人们不仅要提出这样的疑问：既然德国民法典已经给予人的“生命、身体、健康和自由”以法律保护，那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定，而不是直接把前者规定为权利?同时，“生命、身体、健康和自由”之于人的意义，要比姓名重要得多，为什么德国民法典认可了人对于自己姓名的权利存在，反而要将“生命、身体、健康和自由”放置在权利的范畴之外呢?同样的现象又重现在瑞士民法典中。瑞士民法典在开篇的自然人一章，就规定了“人格的保护”。其核心的条款是第28条第1款：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”。在这里，立法仍然是将法律的保护，依托在“人格”，即那些人的伦理价值之上，而没有明确在这些价值上人的权利的存在。而且，与德国民法典如出一辙，瑞士民法典也是仅仅规定了“姓名权”，而对其他的人的价值未做出权利化的宣示。这是为什么呢?人应该是权利的主体，客体作为权利所指向的对象，它必须是人以外的事物。否则，假如它成为了人的组成部分，那么权利就将回指主体自身，导致主体与客体

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的混同。这就意味着权利在这里的存在是没有必要的，因为法律对于人的保护，就足以实现人对于其组成部分的享有。按照这个逻辑，近代民法既然把人的伦理价值当成人的组成部分，那么也就自然意味着否认人的权利在这里的存在。与此同时，近代民法的权利观念，也就随之显现出来。在近代民法中，权利是由主体发出，指向主体之外的事物的法律工具，它也可以看成是人与外部事物之间的连接。它的法律意义，就是使人把本来外在于自己的事物，能够在法律上看作是自己可以支配、请求的对象。星野英一教授在《私法中的人》那篇文章中转引登厄鲁斯的那句名言：属于我们的东西可以分为两种，一种是本来就属于我们的东西，另一种是我们所负担的东西。按照刚才的讨论，人只有在后一种“东西”上，才可以存在权利。近代民法在“属于我们的东西”上，刻意地强调权利与非权利的区分，是出于这样一个观念：人是民法的目的，民法首要的目的，即是人的保护。在人的保护中，那些内在于人的，因人的存在，就会当然存在的“本来就属于我们的东西”，自然就隶属于“人本体的保护”范畴。法律保护人，就是在保护那些“本来就属于我们的东西”。而那些外在于人的，并不会因为人的存在，而当然属于人的“我们所负担的东西”，则需要用权利把它们与人连接起来，通过“权利的保护”，使之成为在法律上属于人的事物。这个观念，对于以后的大陆法系民法，是有着深远影响的。在近代民法中，人的伦理价值没有被看成是外在于人的事物，一方面原因当然在于这些价值奠定了法律人格的基础，因此它只能内

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在于人，而不能外在于人。另一方面，人的伦理价值不具有财产性，也是近代民法拒绝把它看成是外在于人的权利客体的原因。这样看来，在近代民法传统的构架之下，“人格权”这一概念的确是没有存在的基础的。(注：对此，可详见马俊驹教授与其博士生关于人格权问题的讨论：www. civillaw. com. cn, 2004年2月17日。) 但是，近代为什么又出现了人格权概念了呢?学者总结了以下原因：(1)二战以来，人们对于法西斯侵犯人权的教训的总结，开始重新强调人的自由与尊严。(2)人的伦理价值的急剧扩张，已经超出了“人之为人”的基本伦理价值，故用近代民法的保护方式已经不能满足现实的需要。因此，必须与权利相连接。(3)人的伦理价值的财产化、商业化倾向，动摇了自罗马法以来的“人格与财产相对峙”的基础。另一方面，人的价值之于人而言，它的法律意义也发生了变化。在传统民法观念中，人的伦理价值的法律意义，就是“不可侵犯性”，因此只要求法律施予侵害者以相应的责任即可。当人的价值中的财产利益产生之后，它在法律上的意义，除了固有的“不可侵犯性”之外，又出现了“支配性”，即人对于可以带来财产利益的人格价值，产生了利用并且收益的要求。比较“不可侵犯性”与“支配性”，我们可以发现，无论是将人的伦理价值看成是内在于人的，还是外在于人的，“不可侵犯性”都可以实现。但是，就“支配性”而言，如果仍旧把人的伦理价值看成是内在于人的事物，那么在通过法律行为对它进行

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支配的场合中，人就将沦为交易的对象或者标的。因此，从这个意义上讲，现代社会中人格权的出现，更应该解读为，这是人的伦理价值中财产利益凸现的结果。(注：对此，可详见马俊驹教授与其博士生关于人格权问题的讨论：www. civillaw. com. cn, 2004年2月17日。)

学者的上述分析颇有启发性，在历史进程中的分析甚至可以说很有说服力。但我个人认为：影响人格权发展的原因主要有二：一是实证主义的影响，二是商业化对人格权的渗透导致了“支配性”倾向。 前面已经提到，法国民法典坚持人格权的自然本质，拒绝对人格权作出规定，而德国民法典开始出现人格权的规定，因为德国民法典是实证主义的民法典。(注：德国学者霍尔斯特?海因里希?雅克布斯指出：长期以来一直有一种看法，即《德国民法典》是秉承实证主义精神制定的，而《德国民法典》的特质，包括其优点与缺陷也源于实证主义精神。??所以，我们可以将德国民法典称为实证主义法典。参见[德]霍尔斯特?海因里希?雅克布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第3页。)因此，德国民法典就对人格权保护的根据予以规定。而根据实证法的要求，权利必须有基础，故德国法必然要给人格权寻找实证法上的基础。但是，有一点是令人奇怪的：德国民法典除了对姓名权规定为权利外，而对生命、健康、自由、身体等却未规定为权利，而仅仅是说它们受到侵犯时受

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法律保护。这是为什么呢?日本学者星野英一教授解释说：与18世纪的自然法论中的法律人格与人格权理论被分别加以阐述相反，康德以来，尽管法律人格和人格权通过人格尊严思想的介入而联系起来，但受康德的影响并对19世纪德国私法学具有支配性影响的萨维尼，对每个人虽然承认其不受他人意思支配的独立地支配自己意思领域的权利，但却否认了对自己自身的实定法上的支配权。对自己的支配权一方面不需要法律的承认，另一方面由许多具体制度加以保护。从那以后，19世纪德国历史法学的主流失去了对人格权的关心。 [6]德国学者霍尔斯特?埃曼指出：德国民法典的立法者之所以没有规定一条人格权的一般性条款，是出于以下三个方面的原因：其一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论。萨维尼认为：自然人对于他自身的合法权力是毋庸置疑的，这种权力是一切真正权利(如所有权与债权)的基础和前提。但是，这一“自然权力”不需要实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及大量的民法规范的保护。萨维尼早就意识到，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利”。其二，债的产生以财产价值受到侵害为前提;其三，人格权的内容与范围无法予以充分的、明确的确定。 [7]

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