2002-2010年司法考试民事诉讼法历年真题解析(4)

（2006）

35.下列关于民事诉讼和仲裁异同的哪一表述是正确的？ A.法院调解达成协议一般不能制作判决书，而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书

B.从理论上说，诉讼当事人无权确定法院审理和判决的范围，仲裁当事人有权确定仲裁机构审理和裁决的范围

C.对法院判决不服的，当事人有权上诉或申请再审，对于仲裁机构裁决不服的可以申请重新仲裁

D.当事人对于法院判决和仲裁裁决都有权申请法院裁定不予执行

答案：A 解析：《民事诉讼法》第89条第1款规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。《仲裁法》第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。故此，法院调解达成协议不能制作判决书，而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书。所以A项是正确的。在法理，诉讼和仲裁都遵循“不告不理”原则，法院审理和判决的范围都是以当事人的诉讼请求为依据的，因此B项是错误的。根据《仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。所以C项也是错误的。根据《仲裁法》第63条的规定，被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十三条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。所以D项是错误的。综上所述，本题的正确答案是A. 36.甲公司与乙公司就某一合同纠纷进行仲裁，达成和解协议，向仲裁委员会申请撤回仲裁申请。后乙公司未按和解协议履行其义务。甲公司应如何解决此纠纷？

A.甲公司可以依据原仲裁协议重新申请仲裁 B.甲公司只能向法院提起诉讼

C.甲公司既可以向法院提起诉讼，也可以与乙公司重新达成仲裁协议申请仲裁

D.甲公司可以向仲裁委员会申请恢复仲裁程序 答案：A 解析：《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第50条规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。根据以上两个法条可知，本题正确选项是A.

37.根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？

A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭

B.二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭

C.法院适用特别程序，只能采用独任制 D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭 答案：C 解析：《民事诉讼法》第41条第1款规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。所以A项是正确的。第41条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。而第40条第1款规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。所以B项内容是正确的。第40条第2款规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。根据第142条的规定，基层人民法院和它派出的

法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。所以D项内容是正确的。根据第161条的规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。所以C项内容是错误的。故此本题的正确选项是C.

38.甲、乙为夫妻，育有一女丙。甲向法院起诉要求与乙离婚，一审法院判决准予离婚，乙不服提起上诉。在二审中，乙因病去世。下列关于本案后续程序的哪一表述是正确的？

A.因上诉人死亡无法到庭参加审理，应当视为撤回上诉 B.法院可以根据上诉材料缺席判决 C.法院应当通知其女儿丙参加诉讼 D.法院应当裁定终结诉讼程序 答案：D

解析：根据《民事诉讼法》第137条，有下列情形之一的，终结诉讼：（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。因此本题选D是正确的。

39.甲起诉乙支付货款。一审判决后，乙提起上诉，并提出产品质量存在问题，要求甲赔偿损失。下列关于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的？

A.应当将双方的请求合并审理一并作出判决

B.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，发回重审 C.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，对赔偿损失的请求发回重审

D.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，告知乙对赔偿损失的请求另行起诉 答案：D 解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。因此本题的正确选项是D.

40.甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的？ A.甲县和丙县法院有管辖权 B.只有丁县法院有管辖权 C.乙县和丁县法院有管辖权 D.丙县和丁县法院有管辖权 答案：B 解析：《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第34条第（三）项规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因此甲、乙之间的协议管辖因违反专属管辖的规定而无效，本题中纠纷应由房屋所在地丁县法院管辖，所以B项是正确选项。

41.乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的？ A.甲的主张是诉讼标的的变更 B.甲的主张是诉讼请求的变更 C.甲的主张是诉的理由的变更 D.甲的主张是原因事实的变更 答案：B

解析：诉由诉讼主体、诉讼标的、诉讼理由构成。诉讼标的指双方当事人发生争议而请求法院做出裁判的民事法律关系，诉的理由指

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当事人向人民法院请求裁判保护和进行诉讼的根据。诉讼请求指当事人向法院提出的具体请求。本题中，甲、乙因租赁合同发生争议，甲放弃要求乙支付房租的请求，要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。在这个过程中，诉讼标的一直是租赁合同纠纷，诉讼理由、原因、事实一直是乙拖欠房租，故诉讼标的、诉的理由和原因事实都没有变更，而仅变更了诉讼请求，因此选B是正确的。

42.甲起诉乙请求离婚，一审判决不准离婚，甲不服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚。本案诉讼程序应当如何进行？ A.对离婚、子女抚养和财产问题一并进行调解，调解不成的，发回重审

B.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，将子女抚养和财产问题发回重审

C.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，子女抚养和财产问题另案处理

D.直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决 答案：A 解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第185条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。所以本题选A是正确的。

43.甲公司董事会作出一项决议，部分股东认为该决议违反公司章程，欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些股东应当如何提起诉讼？

A.以股东会名义起诉公司 B.以公司名义起诉董事会 C.以股东名义起诉董事会 D.以股东名义起诉公司 答案：D

解析：根据《公司法》第22条第2款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此股东可以以自己的名义起诉要求撤销董事会决议。董事会是公司的执行机关，不具有诉讼主体资格，因此股东起诉时应该以公司为被告。因此本题选D是正确的。 44.张某起诉周某人身损害赔偿一案，被告答辩提出原告的请求超过诉讼时效，法院应当如何处理？ A.裁定不予受理 B.裁定驳回起诉

C.受理后通过审理判决驳回诉讼请求 D.受理后通过审理裁定驳回起诉 答案：C 解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。根据本条可知，C项为正确选项。 45.某法院对齐某诉黄某借款一案作出判决，黄某提起上诉。在一审法院将诉讼材料报送二审法院前，齐某发现黄某转移财产。下列关于本案财产保全的哪种说法是正确的？

A.齐某向二审法院提出申请，由二审法院裁定财产保全

B.齐某向二审法院提出申请，二审法院可以指令一审法院裁定财产保全

C.齐某向一审法院提出申请，一审法院将申请报送二审法院裁定财产保全

D.齐某向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全 答案：D 解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上拆的

案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。因此D选项“本题中齐某应向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全”是正确的。 46.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，双方达成调解协议。法院制作调解书并送达双方当事人后，发现调解书的内容与双方达成的调解协议不一致，应当如何处理？

A.应当根据调解协议，裁定补正调解书的相关内容 B.将原调解书收回，按调解协议内容作出判决 C.应当适用再审程序予以纠正

D.将原调解书收回，重新制作调解书送达双方当事人 答案：A 解析：《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第16条规定，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。法院尽管发现调解书的内容与双方达成的调解协议不一致，但由于调解书一经送达双方当事人即发生效力，而且这种情况不适用审判监督程序的相关规定，因此法院应参照第16条的规定，根据调解协议，裁定补正调解书的相关内容，因此选A是正确的。

47.民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据？ A.无法与原件、原物核对的复印件、复制品 B.无正当理由未出庭作证的证人证言 C.证明夫妻感情破裂的证据

D.与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言 答案：C

解析：间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。间接证据的最大特点是证明力的或然性，它一般要与其他证据结合起来才能证明案件事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。而物证和证人证言是可能直接证明案件事实，所以不属于间接证据。而要证明夫妻感情破裂只能以其他事实推论，对这些事实证明的证据即属间接证据，所以本题的正确选项是C项。

48.下列哪种民事诉讼案件不能适用简易程序审理？ A.当事人协议不适用简易程序的案件 B.起诉时被告被监禁的案件 C.发回重审的案件 D.共同诉讼案件 答案：C 解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第174条规定，发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。因此本题选C是正确的。 49.某省高级人民法院依照审判监督程序审理某案，发现张某是必须参加诉讼的当事人，而一、二审法院将其遗漏。在这种情况下该省高级人民法院应当如何处理？

A.可以通知张某参加诉讼，并进行调解，调解不成的，裁定撤销二审判决，发回二审法院重审

B.可以通知张某参加诉讼，并进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审

C.应当直接裁定撤销二审判决，发回二审法院重审

D.只能直接裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审 答案：B 解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉

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若干问题的意见》第211条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。根据本条可知，选B是正确选项。 50.李某诉赵某解除收养关系，一审判决解除收养关系，赵某不服提起上诉。二审中双方和解，维持收养关系，向法院申请撤诉。关于本案下列哪一表述是正确的？

A.二审法院应当准许当事人的撤诉申请

B.二审法院可以依当事人和解协议制作调解书，送达双方当事人 C.二审法院可以直接改判

D.二审法院可以裁定撤销原判 答案：A 解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。所以选A是正确的。 （2005）

35.某法院对甲乙之间的租赁合同纠份案件作出了判决，当事人在上诉期内均未上诉。后该法院发现判决书将支付房租数额10000元误写成了1000元。法院对此应当如何处理？

A.作出补正错误的裁定书并送达双方当事人 B.通知收回判决书，重新制作判决书 C.由院长提交审判委员会讨论决定重审 D.裁定撤销判决书，重新制作 答案：A

解析：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第166条，民事诉讼法第一百四十条第一款第（七）项中的笔误是指法律文书的误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。根据《民事诉讼法》第140条第一款第（七）项，补正判决书中的笔误适用裁定。本题题干中提供的事实就是判决书产生笔误的事实，本题提出的问题就是如何处理判决书中的笔误。因此，正确的选项是A、B、D选项表达的判断是，通过新判决书来补正原判决书中的笔误，与《民事诉讼法》第140条的规定不符，因此，B、D选项为错误选项。C选项表达的判断是判决书中的笔误要通过再审程序来补正。就C选项所涉及的法院启动的再审程序，根据《民事诉讼法》第177条的规定，其适用条件为已经发生法律效力的判决、裁定确有错误。根据民事诉讼法理，再审程序是成本相对高昂，因此，应当慎用的程序。参照《民事诉讼法》第179条所规定的当事人申请再审的条件、《民事诉讼法》第187条检察院抗诉的条件，《民事诉讼法》第177条中所规定的“确有错误”应当是指事实认定、法律适用、诉讼程序方面的错误，不包括判决书中的笔误。因此，选项C也是错误的。 36.依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于管辖问题的哪一项表述是错误的？

A.适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖

B.按级别管辖权限，高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件

C.协议管辖不可以变更级别管辖

D.涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖 答案：B 解析：：根据《民事诉讼法》第20条的规定，高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件。根据《民事诉讼法》第21条，最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和最高人民法院认为应当由本院审理的案件。因此，高级人民法院无权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件，这属于最高人民法院的权限。因此，选项B的表述是错误的。选项B是本题应选选项；根据《民事诉讼法》第191条的规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，可以向在管辖权的基层人民法院申请支付令，因此，选项A的表述是正确的，不是本题应选选项；

根据《民事诉讼法》第25条，合同双方当事人可以在书面合同中协议

选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定，因此C选项表述正确，不是本题应选选项；D选项考察的是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条的理解和掌握。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条规定：“依照《民事诉讼法》第三十四条和第二百四十四条规定，属于中华人民共和国专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。”《民事诉讼法》第34条、第244条是对我国民事诉讼中专属管辖的规定，其中，《民事诉讼法》第34条明确规定，不动产纠纷由不动产纠纷所在地法院管辖，因此，涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖的表述是正确的，D选项非本题应选选项。 37.民事诉讼法规定，人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。下列哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围？ A.陪审员丁某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元

B.证人马某接受当事人礼金2000元并提出了对该当事人有利的证言

C.法官周某就某仲裁案件向仲裁员提供了对该案件当事人红星公司有利的咨询意见，红星公司以咨询费名义付给周法官6000元 D.法官陈某长期为某公司免费做法律顾问 答案：A

解析：在我国，人民检察院民事检察监督的途径是民事抗诉。这道题考察的其实是，检察院可以提起民事抗诉的范围。根据《民事诉讼法》第187条，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。第179条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。根据《民事诉讼法》第40条第三款，陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。因此，陪审员受贿也属于检察院通过民事抗诉进行民事检查监督的范围之内事项，选项A是应选选项；民事检察监督针对的主体是审判人员，证人接受礼金的行为，不属于民事抗诉的范围，也不属于民事检察监督的范围，因此，选项B不是应选选项；法官周某和陈某是民事检察监督针对的主体，但是，他们的行为不是审理案件中的行为 因此，不属于民事抗诉的范围，也不属于民事检察监督的范围，因此，选项C、D不是应选选项。

38.对于人民法院作出的下列哪一种民事裁定、决定，当事人不可以申请复议？

A.关于先予执行的裁定 B.关于回避问题的决定

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C.关于管辖权异议的裁定 D.关于罚款的决定 答案：C

解析：根据《民事诉讼法》第140条，对不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定，可以上诉，而不可以申请复议，因此，选项C为正确选项；根据《民事诉讼法》第99条，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服，可以申请复议一次，因此，选项A不是应选选项；根据《民事诉讼法》第48条的规定，当事人接到回避问题的决定可以申请复议一次，因此，选项B不是应选选项；根据《民事诉讼法》第105条，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，因此，选项D不是应选选项。

39.甲诉乙的合同纠纷案件，经一审、二审法院的审理，甲胜诉。乙申请再审，法院经审查决定再审。再审过程中，乙提出反诉。对此，法院应如何处理？

A.将乙的反诉与甲提出的本诉合并审理 B.裁定驳回乙的反诉 C.判决驳回乙的反诉

D.就反诉进行调解，调解不成的，告知乙另行起诉 答案：D

解析：根据《民事诉讼法》第186条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定，也就是说，对二审案件适用二审程序进行再审；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定： “在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉。”因此，本题的正确选项是D，A、B、C选项表述的处理方式没有法律根据，所以都是错误选项。

40.下列哪一项表述符合公示催告程序的法律规定？ A.公示催告程序只适用于基层人民法院

B.公示催告程序仅适用于各种票据的公示催告 C.除权判决应当宣告票据是否无效

D.当事人不服法院的除权判决，可以提起上诉 答案：A

解析：根据《民事诉讼法》第195条，按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。因此，选项A是正确选项；根据《公司法》第144条，记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。因此，B选项是错误的；根据《民事诉讼法》第199条，没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。因此，除权判决的内容就是宣告票据无效，不存在确认票据有效的情形，因此，C选项错误；根据民事诉讼法第200条，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。因此，当事人对除权判决不服的救济途径是另行起诉，而不是上诉，D选项错误。

41.某省甲市检察院根据某当事人的申诉，发现甲市中级法院作出的二审判决适用法律确有错误。在此情况下，甲市检察院应如何处理？

A.只能告知当事人向法院申请再审 B.向甲市中级法院提出抗诉 C.向一审法院提出抗诉

D.提请上一级检察院提出抗诉 答案：D

解析：根据《民事诉讼法》第187条第2款规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。因此，D选项正确，B、C选项错误。根据《民事诉讼法》177、178、187条，法院决定再审、当事人申请再审、检察院抗诉是审判监督程序的三种启动方式。对于当事人的申诉，检察院既可以告知当事人向法院申请再审，也可以由自己提出抗诉。A选项的表述实际上是取消了检察院的抗诉权，因此是错误的。 42.在某一民事案件的审理过程中，原告一方因无法获得作为档案材料存放在某单位的证据，申请法院进行调查。庭审中对该证据的质证，应当如何进行？

A.应当由原、被告双方进行质证 B.应当由被告与法院进行质证

C.应当由被告与保管该证据的某单位进行质证 D.法院对该证据进行说明，无需质证 答案：A

解析：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。既然作为提出申请的一方当事人提供的证据，就应当由原、被告双方进行质证，因此，选项A正确，选项B、C、D是错误选项。

43.甲对乙提起财产损害赔偿之诉，一审法院判决甲胜诉。乙不服，提出上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人，便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼，也不表示放弃权利。在此情况下，二审法院应如何处理？

A.仍将其列为二审的当事人，依法作出判决 B.仍将其列为二审的当事人，可以缺席判决

C.不能将其列为二审的当事人，但可直接根据上诉人的请求作出判决

D.不能将其列为二审的当事人，可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审 答案：D

解析：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则予以调解，调解不成，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”丙既不参加诉讼，也不表示放弃权利，是无法进行调解的。调解不成，只能发回重审。因此，选项D是正确选项。选项A、B仍将丙列为当事人的处理方式，违反了第183条的规定，剥夺了丙的审级利益，因此，是错误的选项；C选项中的处理方式，虽然不将丙列为二审当事人，但根据上诉人的请求作出判决的处理方式违背了第183条的规定，因此，也是错误的选项。

44.甲诉乙侵权一案经某市东区法院一审终结，判决乙赔偿甲6万元。乙向该市中级法院提出上诉，二审法院驳回了乙的上诉请求。乙居住在该市南区，家中没有什么值钱的财产，但其在该市西区集贸市场存有价值5万元的货物。甲应当向下列哪一个法院申请执行？ A.该市东区法院 B.该市南区法院 C.该市西区法院 D.该市中级法院

答案：AC【按照考试当年的法律，本题选择A】

解析：根据新修订的《民事诉讼法》第201条，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。本题中的一审法院是该市东区法院，因此，有执行管辖权的法院就是该市东区法院，当事人甲应当向该市东区法院申请执行，A项正确；另外，因为第一审人民法院同级的被执行财产所在地的法院也可以执行，所以C项也是正确的。按照新修订的《民事诉讼法》的规定，

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本题正确答案是A和C.

45.甲向法院起诉请求解除其与乙之间的收养关系，一审法院判决驳回起诉请求。甲不服提出上诉。二审法院开庭的前一天，甲因意外事故而死亡。对此，法院应如何处理？ A.由一审法院裁定终结诉讼 B.由一审法院裁定驳回上诉 C.由二审法院裁定驳回上诉 D.由二审法院裁定终结诉讼 答案：D

解析：根据《民事诉讼法》第137条，解除收养关系的一方当事人死亡的，应当终结诉讼。从题干中叙述的事实看，二审法院已经受理了甲的上诉，因此，发生甲的意外死亡这种情形，应当由二审法院以终结诉讼的方式处理。因此，选项D中正确，选项A错误。选项B、C表述的驳回上诉的处理方式，违背了《民事诉讼法》第137条的规定，是错误选项。

46.甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？

A.甲生前的工作单位 B.甲的子女

C.宣传甲事迹的某报社

D.批准甲为烈士的某省政府 答案：B

解析：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦的，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以处理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。因此，对乙贬损革命烈士甲的侵权行为，能够提起精神损害赔偿诉讼的适格当事人是甲的近亲属。选项B是正确选项。选项A、C、D不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条的规定，是错误选项。

47.中国甲公司与某国乙公司发生买卖合同纠纷，在中国仲裁过程中，乙公司申请财产保全，即要求扣押甲公司在某港口的一批机器设备。仲裁委员会对此申请应如何处理？

A.不予受理，告知当事人直接向有关法院提出申请 B.审查后直接作出财产保全裁定，由有关法院执行 C.将乙公司的申请提交甲公司所在地的中级法院裁定 D.将乙公司的申请提交机器设备所在地的基层法院裁定 答案：C

解析：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第12条，在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行。本案属于涉外仲裁案件，因此，正确选项是C选项；D 选项表述的是11条所规定的国内仲裁案件的情形，因此，是错误的选项；根据《仲裁法》第28条，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，因此，选项A、B都是错误选项。

48.下列关于证人及证人证言的表述，哪一项是错误的？ A.凡是了解案件情况的人都有义务出庭作证 B.当事人申请证人出庭作证应当经人民法院许可 C.与当事人一方有亲戚关系的人不能作为证人

D.无诉讼行为能力的人在一定情况下可以作为证人 答案：C

解析：根据《民事诉讼法》第70条第2款、《最高人民法院关于民

事诉讼证据的若干规定》第53条，只有不能正确表达意志的人，才不

能作为证人。一个人是否与当事人一方有亲戚关系，并不影响其作为证人的资格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条，是否与当事人一方有亲戚关系只会影响到该证人证言的证明力。因此，选项C的表述是错误的，是应选选项。根据《民事诉讼法》第70条第1款，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，因此，选项A的表述正确，不是应选选项；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第1款，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。因此，选项B的表述正确，不是应选选项；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条第2款，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。无诉讼行为能力人就是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，因此，选项D的表述是正确的，不是应选选项。

49.某仲裁机构对甲公司与乙公司之间的合同纠纷进行裁决后，乙公司不履行仲裁裁决。甲公司向法院申请强制执行，乙公司申请法院裁定不予执行。经审查，法院认为乙公司的申请理由成立，裁定不予执行该仲裁裁决。对此，下列哪一种说法是正确的？ A.甲公司可以就法院的裁定提请复议一次

B.甲公司与乙公司可以重新达成仲裁协议申请仲裁 C.甲公司与乙公司可以按原仲裁协议申请仲裁 D.当事人不可以再就该纠纷重新达成仲裁协议，此案只能向法院起诉

答案：B

解析：根据《仲裁法》第9条，仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因此，选项B正确，而选项D错误；既然仲裁实行一裁终局制度，而且本案已经作出裁决，甲公司和乙公司就不可以按原仲裁协议申请仲裁，因此，选项C错误；根据《民事诉讼法》第259条，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉，并没有规定当事人可以就不予执行裁定申请复议，因此，选项A错误。 50.四方公司与海通公司因合同纠纷进行诉讼，一审判决海通公司胜诉。四方公司不服，提起上诉。在第二审程序中，海通公司分立为海鸥公司和海洋公司。在此情况下，二审法院应如何处理？ A.将案件发回原审法院重审

B.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解，调解不成，发回重审

C.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解或者判决，不必发回重审

D.仍将海通公司列为当事人，进行调解或者判决，执行程序中再裁定海鸥公司和海洋公司为被执行人 答案：C

解析：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第189条，在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人。不必将案件发回原审人民法院重审。因此，选项C为正确选项；选项A、B、D为错误选项。 （2004）

35.下列何种民事诉讼案件的生效判决，人民检察院应当提出抗诉？

A.某案的审判长在审理案件过程中犯交通肇事罪，作出民事判决后被追究刑事责任

B.某案的审判长在审理案件过程中接受一方当事人价值200元的礼品，但其判决认定事实和适用法律正确

C.某案证人在诉讼过程中接受一方当事人价值200元的礼品，但

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