马怀德行政法讲义(7)

（5）不履行保护人身权、财产权法定职责的案件

（6）没有依法发放抚恤金的案件

（7）违法要求履行义务的案件

（8）其它侵犯人身权、财产权的案件

2、法律、法规规定可以起诉的其他行政案件

（三） 对不可诉行为的排除

根据《行政诉讼法》第12条的规定和《行政诉讼法司法解释》第一条第2款的规定，不可诉的行政行为包括：

1、 国防、外交等国家行为 2、抽象行政行为

3、行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定 4、终局行政裁决行为

5、依照刑事诉讼法明确授权实施的行为 6、民事调解行为和民事仲裁行为 7、不具有强制力的行政指导行为 8、重复处理行为

9、对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为

三、我国行政诉讼受案范围的理论边界

我国行政诉讼受案范围事实上取决于以下三个因素：

（一）行政行为的内涵和外延

（二）受行政行为侵害的权益的性质 （三）法律法规的特别规定

第三节 可诉性行政行为和不作为的特征 一、可诉行政行为的特征 （一）可诉行政行为是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员所实施的行为 （二）可诉行政行为是与行使国家行政职权有关的行为 （三）可诉行政行为是对相对人的权利义务发生实际影响的行为 （四） 可诉行政行为是在现实情况下有司法审查可能性的行为 （五） 可诉行政行为是具有司法审查必要性的行为

二、可诉性不作为的特征 （一）可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为 （二）与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性 （三）可诉性不作为必须涉及公民的财产权和人身权 （四）可诉性不作为是超过法定期间或者合理期间而不实施一定法定职责的行为

第四节 几类不可诉行为的界定 一、国家行为

（一）国家行为的界定

国防行为主要指国家对外宣战、宣布战争状态、实施战争动员、进行军事演习、设立军事禁区等。外交行为主要是指签订国际条约、建交、断交、设立大使、领事馆等。国防、外交行为是国家行为的主要内容，但不是全部内容。国家行为除了行政诉讼法列举的国防、外交行为外，还包括国家在紧急状态下实施的一些行为。如，在发生严重的自然灾害时国家宣布紧急状态，在动乱时宣布戒严等均是国家行为。

（二）国家行为不受司法审查的基础

1、这种行为不仅涉及相对人的利益，而且涉及国家整体利益和人民的根本利益。

2、这种行为通常以国家对内、对外的基本政策为依据，以国际政治斗争的形势为转移，法院很难作出判断。

3、国家行为的失误通常只由有关领导人承担政治责任，而政治责任的承担只能通过立法机关或议会才能进行追究。

二、抽象行政行为

（一） 抽象行政行为的界定。 判断标准：

1、 这个行为所针对的对象是不是确定的 2、 看适用效力是“一次性消费”还是反复适用

3、 看能否直接进入执行程序

（二） 抽象行政行为不受司法审查的理由 一般基于两个方面的原因：一为法院的承受能力，二为我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。

但学术界和实务界普遍要求取消这一限制。 三、内部人事管理行为

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（一） 内部人事管理行为的界定

根据《行政诉讼法》第十二条第（三）款规定，对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定属于不可诉的行政行为。这里的“等”字应该是“等外”，而不是“等内”，即不穷尽列举，从行政诉讼法的立法精神来看，这里排除的应该是所有行政机关的内部行政行为。 （二） 内部人事管理行为不受司法审查的客观依据

1、我国行政诉讼刚刚起步，经验不足，重点应放在外部行政法律关系的争议上。

2、内部人事管理行为对政府机关外部的公民、法人或其他组织不存在权利义务关系，属于机关自身建设问题。

四、终局行政裁决行为

（一） 终局行政裁决行为的界定

终局行政裁决行为是指法律规定由行政机关作出最终决定的行为。由于终局裁决实施上剥夺了当事人的起诉权，因此，对于终局裁决权的设定作了严格限制，行政诉讼法规定只由全国人大及其常委会制定的法律才可以规定行政机关的终局裁决权。对于国家最高权力机关通过法律授予行政机关最终裁决权的行政案件，人民法院不再受理。行政法规、地方性法规、规章都无权规定行政机关的终局裁决权。因为行政机关自己是无权以任何形式限制公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的权利的。

（二） 设定终局行政裁决行为的现实理由 涉及国家秘密、专业性强、行政程序近乎司法程序等理由。但世界各国行政终局裁决权的范围是越来越窄。

五、刑事司法行为

（一） 刑事司法行为的界定

依照《行政诉讼法解释》的规定，只要公安机关和国家安全机关的行为具有刑事诉讼法上的依据，就应当认定为刑事侦查行为，不得对其提起行政诉讼。 （二） 刑事司法行为不受司法审查的现实理由

1、 在现行司法体制下，刑事司法行为不作为行政行为看待。

2、 《刑事诉讼法》已授权检察机关对刑事司法行为进行监督。

3、 刑事司法行为的受害人可根据《国家赔

偿法》获得救济。

六、调解行为以及法律规定的仲裁行为 （一）调解行为以及法律规定的仲裁行为的界定 行政机关居间调解民事纠纷的行为是行政机关进行行政管理的有效手段。但是，这种民事调解行为虽然与职权有关但不是行政行为。

仲裁是法律规定的机构以中立者的身份依照法定程序独立对当事人之间的民事纠纷作出具有法律效力的裁判的法律制度。当事人不服仲裁裁决，有权向人民法院提起民事诉讼，也即对此已经存在了一个有效的救济途径，因此，《若干问题解释》就将行政机关居间作出的仲裁行为排除在行政诉讼受案范围之外。

（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为不受司法审查的客观依据

调解不取决于行政机关的意志。 仲裁：根据法律规定，当事人对有些仲裁不服的可以提起诉讼，有些仲裁属于一级仲裁，不得起诉。

七、不具有强制力的行政指导行为

（一）不具有强制力的行政指导行为的界定 行政指导是国家行政机关作出的以相对人自愿为前提，以指导相对人采取或不采取某种行为而实现一定行政目的的行为。

在此应当注意的是，这里的行政指导行为是指没有强制力的行政指导行为，如果行政机关违背相对人意志以行政权力强制实现行政指导行为，则行为性质发生变化，如果当事人不服是可以提起行政诉讼的，人民法院也应当受理。所以，《若干问题的解释》第一条第（四）款对行政指导行为作了定语限制，即“不具有强制力”的行政指导行为。

（二）不具有强制力的行政指导行为不受司法审查的现实理由 不具有强制力 八、重复处理行为

（一）重复处理行为的界定

重复处理行为属于行政法上的第二次行为，由于没有产生新的权利义务关系，因此应当是不可诉的行为。

（二）重复处理行为不受司法审查的现实理由

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1、 没有形成新的行政法律关系。 前提和基础，而管辖则是主管的落实和具体化。 2、 违反有关时效的规定。 3、 损害行政管理秩序的稳定。 行政诉讼的管辖也不同于主审。行政诉讼的主审九、对行政相对人的权利义务不产生实际影响的是指在拥有管辖权的法院内部应由哪一个审判行为 机构具体负责行政案件的审理。《若干问题解释》（一） 对行政相对人的权利义务不产生实际第6条规定的就是行政诉讼的主审的问题。该条影响的行为的界定 规定，各级人民法院行政审判庭是行政诉讼的主 审机构，具体负责行政案件的审理和行政机关申《行政诉讼法解释》规定对行政相对人的权利义请执行具体行政行为案件的审查，而专门人民法务不产生实际影响的行为具有不可诉性。 院和人民法庭均不能作行政案件的主审机构。 （二） 对行政相对人的权利义务不产生实际二、行政诉讼管辖的种类 影响的行为不受司法审查的现实理由 （一） 法定管辖：级别管辖和地域管辖 对行政相对人的权利义务不产生影响 （二） 裁定管辖：指定管辖、移送管辖和管 辖权的转移 第五节 几类特殊行为的可诉性鉴别 一、不作为 三、确定行政诉讼管辖的原则 二、行政裁决行为 （一） 便民原则 （二） 便于法院行使审判权和有利于判决的三、行政合同行为 顺利执行 四、准行政行为 （三） 便于人民法院公正审理行政案件 （一） 受理行为 （四） 原则性和灵活性相结合 （二） 通告行为 （三） 确认行为 （四） 证明行为 第二节 行政诉讼的级别管辖 五、事实行为 一、行政诉讼级别管辖的概念 本章思考题 级别管辖是指不同审级的人民法院之间审理第1、 什么是行政诉讼受案范围，其性质是什一审行政案件的权限划分。我国人民法院的设置么？ 分为基层人民法院、中级人民法院、高级人民法2、 制约行政诉讼受案范围的因素有哪些？ 院和最高人民法院。 3、 常见的不可诉行为有哪些？ 二、 行政诉讼级别管辖的规则 4、 什么样的行政不作为可以依法提起行政（一）基层人民法院管辖 诉讼？

5、 试论述行政诉讼受案范围制度的完善。 基层人民法院管辖第一审行政案件是级别管辖 的一般原则。 第二十五章 行政诉讼的管辖 第一节 行政诉讼管辖概述 （二）中级人民法院管辖 一、行政诉讼管辖的概念

行政诉讼管辖是指上下级法院之间和同级法院中级人民法院对下列特殊的行政案件拥有一审之间受理第一审行政案件的权限与分工。 管辖权： 行政诉讼的管辖不同于主管。行政诉讼主管即受1、确认发明专利权案件和海关处理的案件 案范围，它解决的是人民法院审理行政案件的范2、对国务院各部门或省、自治区、直辖市政府围和与其他国家机关之间处理行政争议的权限所作的具体行政行为不服提起诉讼的案件。 划分问题。而管辖则是法院内部的分工问题，即3、本辖区内的重大、复杂案件 解决的是第一审（非二审）行政案件由哪一个人 民法院受理和审判的问题。因此，主管是管辖的重大、复杂的案件一般涉及面广、影响较大，为

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了保证案件的公正审判，宜于由级别较高的中级

法院管辖。但如何理解和判断案情的“重大、复（二）选择管辖 杂”，《若干问题解释》第八条对此作了补充规定，

有下列情形之一的，即为“本辖区内重大、复杂选择管辖是指法律对某些比较复杂的案件规定的案件”：（1）被告为县级以上人民政府以及市、了两个或两个以上人民法院都有管辖权，而由原地级以上人民政府所属行政主管部门或派出机告从中选择一个法院起诉，从而确定了该案件的关，且基层人民法院审理有困难的案件；（2）社管辖法院。按照《行政诉讼法》第20条规定，会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；（3）重也只能由最先收到起诉状的人民法院管辖。选择大涉外或涉港、澳、台案件。（4）其它重大、复管辖包括以下两种情况： 杂的行政案件。 1、对复议机关改变后的具体行政行为不服提起（三）高级人民法院管辖 诉讼的选择管辖 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审按照《行政诉讼法》第17条规定，经过行政复行政案件。至于哪些案件属于本辖区内重大、复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由杂的行政案件，由高级人民法院自行确定。 最初作出具体行政行为的行政机关所在地或者 由复议机关所在地的人民法院管辖。 （四）最高人民法院管辖 2、对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉最高人民法院只管辖全国范围内重大、复杂的第讼的选择管辖 一审行政案件。 三、级别管辖制度的完善 《行政诉讼法》第18条规定：“对限制人身自由（一）提高审级，调整部分行政案件一审法院的的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在的级别，确保审理案件法院的级别高于被告的“行或原告所在地人民法院管辖。” 政级别”。 （二）取消基层人民法院行政案件的管辖权，或四、 域管辖制度的完善 仅保留基层人民法院对简易行政案件的管辖权。 现行的一般地域管辖制度存在的问题：一是增加（三）明确人民法院内部审理行政案件的权限分了原告的诉讼成本，不方便原告进行诉讼。二是工。 由于受诉法院与被告同处一地，法院受理和审理 面临着较大的困难。 第三节 行政诉讼的地域管辖 第四节 行政诉讼的裁定管辖 一、行政诉讼地域管辖的概念 一、移送管辖 地域管辖又称区域管辖，是在纵向的级别管辖的移送管辖是指人民法院发现已经受理的案件不基础上解决横向上的同级人民法院之间受理和属于自己管辖时，将案件移送给有管辖权的人民审判第一审行政案件的权限划分。 法院审判的制度。 二、行政诉讼一般地域管辖规则 一般地域管辖是指适用于一般行政案件、按照一二、指定管辖 般标准确定的管辖。其一般标准就是：行政案件指定管辖是指上级人民法院在特定情形下指定由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法某一行政案件由某一个下级人民法院管辖的制院管辖，也即“原告就被告”原则。 度。按照《行政诉讼法》第22条的规定，指定三、行政诉讼的特殊地域管辖规则 管辖主要包括以下两种情况：1、由于特殊原因（一）专属管辖 导致有管辖权的人民法院不能行使管辖权，而由 上级人民法院指定其它人民法院管辖。2、两个专属管辖，又叫排他性管辖，是指法律对某类行人民法院对于管辖权发生争议，而又协商不成政案件的管辖权主体作了特别限制，即只能由某的，报他们的共同上级人民法院指定管辖。 一特定法院管辖。在目前，专属管辖特指对涉及三、管辖权的转移 到的标的物为不动产的行政案件的管辖。 管辖权转移是指经上级人民法院同意或决定，将

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下级人民法院管辖的案件转移给上级人民法院3、 行政诉讼级别管辖的规则是什么？ 审判，或者上级人民法院将自己管辖的案件移交4、 行政诉讼的特殊地域管辖规则有哪些？ 给下级人民法院审判的制度。 5、 行政诉讼的裁定管辖有哪几种？ 6、 试论述行政诉讼地域管辖制度的完善。 管辖权转移与上述的移送管辖不同，它们的区别7、 试论述行政诉讼级别管辖制度的完善。 有以下几点：1、产生的前提不同。2、发生的范 围不同。3、转移的实质内容不同。 第二十六章 行政诉讼参加人 第一节 行政诉讼参加人概述 按照《行政诉讼法》第23条的规定，管辖权转一、行政诉讼参加人的概念 移有以下三种情形： 行政诉讼参加人是因起诉或者应诉而参加行政 诉讼活动的人，包括原告、被告和第三人、共同1、上级人民法院如果认为下级人民法院管辖的诉讼人以及他们的诉讼代理人。 第一审行政案件适宜自己审判，有权提审； 二、行政诉讼当事人的特征 2、上级人民法院认为自己管辖的第一审行政案（一）以自己的名义进行诉讼 件适宜下级人民法院审判，可以决定将管辖权转（二）与行政案件有直接或间接的利害关系 移至下级人民法院； （三）受人民法院裁判的拘束 3、下级人民法院对其管辖的第一审行政案件认 为需要由上级人民法院审判，可以报请上级人民第二节 行政诉讼原告 法院转移管辖权，是否转移，由上级人民法院决一、行政诉讼原告的含义及其资格条件 定。 行政诉讼的原告是指对具体行政行为不服，依照 行政诉讼法的规定向人民法院起诉的利害关系第五节 行政诉讼的管辖异议 人。原告资格的构成要件可以概括为： 一、行政诉讼管辖权异议的含义及意义

管辖权异议是指当事人认为受诉人民法院1、原告被定位于行政相对人。 对已受理的案件无管辖权，提出不服该受诉法院2、原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权管辖的意见。其意义在于： 益的行政相对人。 （一）设立管辖异议规则有利于充分保护行政诉3、原告必须是向人民法院提起行政诉讼的相对讼当事人的诉权 人。 （二）设立管辖异议规则有利于克服地方保护主 义 二、行政诉讼原告资格的转移 （三）设立管辖异议规则对法院和当事人均发生（一）有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以效力 提起诉讼 二、管辖权异议的条件 （二）有权提起诉讼的法人或其他组织终止，承（一）提出管辖权异议的主体。一般为被告和第受其权利的法人或者其他组织也可以提起诉讼 三人 （二）提出管辖权异议的期限。接到应诉通知起三、行政诉讼原告资格的认定 10日内以书面形式提出 （一） 被诉具体行政行为涉及其相邻权或者（三）提出管辖权异议的形式和内容 公平竞争权的 三、对管辖权异议的处理 （二） 与被诉的行政复议决定有法律上的利（一）当事人管辖权异议成立的，裁定将案件移害关系或者在复议程序中被追加为第三人的 送有管辖权的人民法院 （三） 要求行政主管机关依法追究加害人法（二）当事人管辖权异议不成立的，裁定驳回。 律责任的 本章思考题 （四） 与撤销或者变更具体行政行为有法律1、 什么是行政诉讼管辖？它包括哪几种？ 上利害关系的 2、 行政诉讼管辖的原则是什么？ （五） 行政诉讼原告资格的其他情形

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