马怀德行政法讲义(4)

（三）客观、准确的原则

本章思考题：

1、简述行政处理的概念和特点。

2、简述依申请行政行为的概念和特征。 3、简述行政许可的设定权。 4、简述行政奖励的概念和特点。

5、简述行政许可和行政确认的联系和区别。 6、试论行政许可的听证程序。

第一节 依职权行政行为概述 一、依职权行政行为的概念 依职权行政行为，或称主动性行政行为、积极行政行为，是指依据行政机关所具有的法定行政权，不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为。

二、依职权行政行为的特征 （一）法定性 （二）强制性

（三）主观能动性 （四）及时、迅捷性 （五）侵权救济性

三、依职权行政行为的种类 依职权行政行为的种类很多，包括行政规划、行政命令、行政征收、行政征用、行政处罚、行政强制等。如前所述，某些行政奖励和行政给付中也呈现出较强的依职权行政行为的特征。至于规制性行政指导、政府采购合同的缔结等，更具有浓厚的依职权性。

四、依职权行政行为的原则

第二节 行政规划 一、行政规划的概念 行政规划，也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必须的各项政策性大纲的活动。行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政，被视为现代行政的重要特色之一。

二、行政规划的特征和性质 （一）行政规划的特征 1、综合性 2、法定性

3、广泛的裁量性

（二）行政规划的性质

行政规划具有与行政立法及准立法共通的一面，

即作为统一行政上的各项政策并付诸于实施的基本标准而发挥其作用。但是，行政规划不同于行政立法，它是设定具体行政目标（目标大纲）的活动，即其必须以具体的现实情况为基础，并且对现状要有正确的认识，考虑到可以动员、利用的行政及财政上的能力，描绘出经过一定期限，一定努力，可以达到的具体目标。 三、行政规划的种类

（一）根据对象事项，可分为：经济规划、产业规划、社会规划、开发规划、土地规划、资源保护规划、城市体系规划、教育发展规划，等等。 （二）根据其对象的范围，可分为：综合规划（或总体规划）和特定规划。

（三）根据其区域范围，可分为：全国规划、地方规划和区域规划。

（四）根据其时间长短，可分为：长期规划（或长远规划、远景规划）、中期规划、短期规划（如年度规划）。

（五）根据其内容的具体性，可分为：目标规划（如基本规划、规划纲要）和实施规划（如事业规划、管理规划、处分规划等）。

（六）根据其有无法律上的根据，可分为：法制上的规划和事实上的规划。 （七）根据其是否具有法律上的拘束力，可分为：非拘束性规划（或指导性规划）和拘束性规划（或政府组织落实的规划）。 四、行政规划的作用

（一）科学、合理地实施行政的功能 （二）调整和综合功能

第三节 行政命令 一、行政命令的概念 在中国，行政命令这一概念有通俗用法和行政法上的专门用法（专门术语）之区别。按照通俗用法来理解，行政命令泛指政府的一切决定或措施；而行政法上的“行政命令”，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为（作为或不作为）的意思表示，是行政行为的一种形式，但不是唯一的形式。 二、行政命令的特征

（一）行政命令的主体是行政主体 （二）行政命令是一种意思表示行为 （三）行政命令是一种设定义务性行为，其实质是对相对人赋课作为义务或不作为义务，而不是赋予行政相对人权利 （四）行政命令的实质是为行政相对人设定具体的行为规则

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（五）行政命令以行政处罚或行政强制执行为保（二）属于经济利益的再分配，有利于缩小贫富障 差别，公平负担，协调各种利益团体和各阶层的（六）行政命令是依职权行政行为 利益 （七）行政命令适用特定的程序 （三）是国家实现其管理职能，满足其财政支出三、行政命令的种类 需要的保障 （一）行政命令的分类 五、行政征收的原则 1、形式意义上的行政命令。是指一切使用“令”（一）行政征收法定原则 作为形式或名称的命令，如授权令、执行令、禁（二）公平、公开的原则 止令、任免令、公告令、委任令等。 （三）及时、足额征收并尊重行政相对人财产权2、实质意义上的行政命令。是指行政主体依法的原则 要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示。

（二）责令当事人改正或限期改正违法行为 第五节 行政处罚 我国《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实一、行政处罚的概念 施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改行政处罚，是指行政主体为达到对违法者予以惩正违法行为。”这是基于我国有关具体法律、法戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维规的规定进行的总括性规定。 护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其四、行政命令的作用 他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违作为行政权的一种表现形式，具有较强的赋课义反行政法律规范、但尚未构成犯罪的行为（违反务之特征的行政命令，对于行政主体及时、有效行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、地处理不断增加的行政管理事务，适应瞬息万变名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。 的社会发展，具有极其重要的意义。行政命令是二、行政处罚的特征 现代国家实行行政管理的重要手段和方式之一。 （一）行政处罚的主体是行政主体，实施行政处 罚必须依据法定权限 第四节 行政征收 （二）行政处罚是针对有违反行政法律规范行为一、行政征收的概念 的行政相对人的制裁 所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，（三）行政处罚的目的既是为例有效实施行政管根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的或者其他组织的合法权益的目的，同时也是对违行政行为。 法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯 二、行政征收的特征 （四）行政处罚是对于违反行政法律规范、但尚（一）强制性 未构成犯罪的行政相对人的制裁 （二）无偿性 三、行政处罚的种类 （三）法定性 （一）人身罚 三、行政征收的种类 亦称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行（一）税 政处罚。人身罚的种类有：行政拘留、劳动教养、亦称税收，是国家税收机关凭借其行政权力，依驱逐出境。 法无偿地取得财政收入的一种手段。税收只能由（二）财产罚 国家特定的行政机关——税务机关及海关负责财产罚，是特定的行政机关或法定的其他组织强征收。 迫违法者交纳一定数额的金钱或一定数量的物（二）费 品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。财产即各种行政收费，是一定行政机关凭借国家行政罚的种类有：罚款和没收。 权所确立的地位，为行政相对人提供一定的公益（三）行为罚 服务，或授予国家资源和资金的使用权而收取的行政罚，亦称能力罚，是限制或剥夺行政违法者代价。 某些特定行为能力或资格的处罚。行为罚的种类四、行政征收的作用 有：责令停产停业和暂扣或者吊销许可证、执照。 （一）有利于国家进行宏观调控，具有管理经济（四）申诫罚 并促进经济发展的功能 申诫罚，亦称精神罚或影响声誉罚，是行政机关

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向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对序形式，将行政决定建立在合法适当的基础上，其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上避免违法或不当的行政决定给行政相对人带来的警惕，使其不再违法的处罚形式。申诫罚的种不利或不公正的影响。 类有：警告和通报批评。 （2）特征。1）听证是由行政机关主持，并由有四、行政处罚的作用 关利害关系人参加的程序。2）听证公开进行。3）（一）制裁和惩处作用 听证程序适用于行政处罚领域，但并非所有的行（二）教育和预防作用 政处罚案件都可以适用听证程序。我国《行政处五、行政处罚的原则 罚法》规定，听证只适用于作出责令停产停业、（一）处罚法定的原则 吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决1、处罚设定权法定。 定案件；其他种类的行政处罚案件暂不适用听2、处罚主体及其职权法定。 证。4）听证程序的适用以当事人申请为前提。5）3、被处罚行为法定。 组织听证是行政机关的法定义务。 4、处罚的种类、内容和程序法定。 （3）听证程序的组织。根据《行政处罚法》第（二）处罚公正、公开的原则 42条的规定，听证依照以下程序组织：1）听证（三）处罚与教育相结合的原则 的申请与决定。2）听证通知。3）听证形式。4）（四）保障相对人权利的原则 听证的主持人和参与人。5）听证笔录。6）听证（五）职能分离的原则 费用。 （六）一事不再罚的原则 （4）行政处罚决定。听证程序只是一般程序中六、行政处罚的程序 的一种特殊的调查处理程序，并不包含行政处罚（一）行政处罚的决定程序 程序的全过程。听证程序完毕以后，只是完成了1、简易程序 调查取证，仍应当按照一般程序的有关规定作出（1）概念。简易程序，也称当场处罚程序，是处罚决定。

指国家行政机关或者法律法规授权组织对符合（二）行政处罚的执行程序 法定条件的行政处罚事项，当场作出行政处罚决1、概念 定的处罚程序。 2、行政处罚执行程序的原则。包括申诉不停止（2）适用简易程序的条件。1）违法事实确凿；执行的原则以及作出罚款决定的机关和收缴罚2）有法定依据；3）较小数额罚款或者警告的行款的机构分离的原则。 政处罚（《行政处罚法》第33条）。 3、行政处罚执行程序的内容。包括：（1）专门（3）简易程序的内容。1）表明身份。2）确认机构收缴罚款。（2）当场收缴罚款。（3）强制执违法事实，说明处罚理由和依据。3）制作行政行。 处罚决定书。4）行政处罚决定书的交付。5）备 案。 第六节 行政强制 2、一般程序 一、行政强制的概念 （1）概念。一般程序，或称为普通程序，是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序体及自由等予以强制而采取的措施，称为行政强的以外，行政处罚通常所应适用的程序。 制。行政强制可以分为行政强制执行、行政上的（2）特征。1）适用的范围广。2）较简易程序即时强制和行政调查中的强制。 严格、复杂。3）同时作为听证程序的前提程序。 （一）行政强制执行 （3）一般程序的步骤。包括：1）立案。2）调行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义查。3）决定。4）制作处罚决定书。5）说明理务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，由并告知权利。6）当事人陈述和申辩。7）正式行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫裁决。8）行政处罚决定书的送达。 使其履行义务的活动。行政强制执行是现代法治3、听证程序 国家中行政强制的最为基本的类型。 （1）概念。行政法上的听证，是指行政机关为（二）即时强制 了合理、有效地制作和实施行政决定，公开举行即时强制，是指行政主体根据目前的紧迫情况没由全部利害关系人参加的听证会。听证的目的在有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，于广泛听取各方面的意见，通过公开、合理的程但若发布命令便难以达到预期行政目标时，为了

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创造出行政上必要的状态，行政机关不必以相对其应当履行的义务或者达到与履行义务相同状人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自态的行政强制措施。间接强制分为代执行和执行由和财产予以强制的活动或制度。 罚两种。 （三）行政调查中的强制 （1）代执行，又称“代履行”，是行政强制执行行政调查中的强制，是指为了实现行政目的，由机关或第三人代替履行法律直接规定的或者行行政主体依据其职权，对一定范围内的行政相对政行为所确立的相对人的作为义务，并向义务人人进行的，主要指影响相对人权益的检查、了解征收必要费用的强制执行措施。 等信息收集活动。 （2）执行罚，亦称“强制金”，是行政强制执行二、行政强制的特征 机关对拒不履行不作为义务或不可为他人代履（一）行政强制执行的特征 行的作为义务的义务主体，科以新的金钱给付义1、行政相对人不履行应履行的义务，是适用行务，以迫使其履行的强制执行措施。 政强制执行的前提条件。 2、直接强制。是指义务主体逾期拒不履行其应2、行政强制执行的主体是行政机关或人民法院。 履行的义务时，行政强制执行机关对其人身或财3、行政强制执行的目的是实现义务的履行。 产施以强制力，以达到与义务主体履行义务相同4、行政强制执行的对象具有广泛性和法定性。 状态的行政强制措施。直接强制可分为人身强制5、行政强制执行中不得进行执行和解。这是我和财产强制二种。 国的传统观点，值得商榷。 （二）即时强制的种类 （二）即时强制的特征 1、对人身及人身自由的强制 1、即时强制的主体只能是行政主体。 2、对住宅、事务所等进行的强制 2、即时强制是指行政主体在情况紧急时直接基3、对财产的强制 于法律、法规的规定而采取的强制措施。 （三）行政调查中的强制的种类

3、即时强制的主要目的在于维护法律、法规所这其实是根据不同的行政调查的种类而进行的确立的社会秩序和社会状态，同时也具有保障义划分。 务履行的一面。 1、 特定调查中的强制和一般调查中的强制 4、即时强制的程序性规范相对而言不是很严格。2、 经常性调查中的强制、临时调查中的强这是由即时强制的情况紧急性和强制措施的即制和具体案件调查中的强制 时性所决定的。 3、 任意调查中的强制、强制调查中的强制（三）行政调查中强制的特征 和间接强制任意调查中的强制 1、行政调查中的强制的主体是行政主体。 四、行政强制的作用 2、行政调查中的强制是行政主体的职权行为，（一）行政强制是实施行政法律规范的有力保障 具有命令性、强制性和执行性。 （二）行政强制是行政机关依法行使职权的有力3、行政调查中的强制的对象是行政相对人。 保障 4、行政调查中的强制的根据是规定调查职权的（三）行政强制是维护社会公共秩序，促进市场法律规范、调查对象应当遵守的法律规范或应当经济发展的必要手段 执行的行政决定、命令。 （四）行政强制是教育行政相对人增强法制观5、行政调查中的强制的内容是对相对人一定情念，自觉履行法定义务的有效方法 况的强制检查、了解等信息收集行为。 五、行政强制的原则

6、行政调查中的强制间接影响相对人的权益。 （一）行政强制法定的原则

7、行政调查中的强制的目的在于掌握和了解有（二）说服教育和强制相结合的原则 关信息，以采取合法、合理且有效的行政管理手（三）及时、准确、手段正当的原则 段，确保圆满地实现行政目的。 （四）执行标的有限的原则 三、行政强制的种类 （五）强制与预防相结合的原则 如前所述，行政强制包括三种形式：行政强制执（六）保护当事人合法权益的原则 行、即时强制、行政调查中的强制。每种形式又（七）协助执行的原则 可分为若干类别。 （一）行政强制执行的种类 本章思考题：

1、间接强制。即通过间接手段迫使义务人履行1、简述依职权行政行为的概念和特点。

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2、简述行政规划的概念和特点。 3、简述行政命令的的概念和特点。 4、简述行政处罚的设定权。 5、试论行政处罚的听证程序。 6、试论行政强制的主体。

第十六章 行政主体实施的其他行为 第一节 行政指导行为 一、行政指导的概念 行政指导，是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。因此，在现代行政中，行政指导具有了行政职权行为无法替代的法律地位。 二、行政指导的特征 （一）行政性 （二）多样性 （三）自愿性

三、行政指导的原则 （一）正当性原则 （二）自愿性原则 （三）必要性原则 四、行政指导的实施

（一）行政指导的实施依据

行政指导的依据可分为规范性依据和非规范性依据。其中，后者是指不具有行政指导内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。 （二）行政指导的实施条件

1、行政主体对行政指导的事务具有法定的管辖权

2、行政指导不以行政相对人同意为实施的前提条件

3、行政主体实施行政指导应当明示依据，并受之约束

五、行政指导的救济

行政指导是一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。但行政指导毕竟是通过一个合法的行政主体基于行政职权作出的一种行为，行政相对人基于对合法行政主体的信赖而接受行政指导，如果产生了不利后果，行政主体也应当承担法律责任。

第二节 行政合同行为 一、行政合同的概念

行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目

的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。 二、行政合同的特征 （一）行政性 （二）合意性 （三）法定性

三、行政合同的原则 （一）公开竞争原则 （二）全面履行原则 （三）公益优先原则 四、行政合同的实施 （一）行政合同订立方式 1、招标。 2、拍卖。 3、协议。

（二）行政合同的基本内容

1、行政主体的权力和职责。其权力主要有：（1）监督权。（2）单方变更、解除合同权。（3）制裁权。行政主体的义务有：（1）承诺兑现义务。（2）赔偿义务。 2、行政相对一方的权利和义务。其权利主要有：（1）获得报酬权。（2）获得赔偿（补偿）权。行政相对方的义务主要有：（1）全面履行义务。（2）接受管理、监督义务。 五、行政合同的救济

由于我国长期以来对行政合同独立的法律地位没有予以确认，因此，有关行政合同的救济程序也适用了民事诉讼程序。例如1984年最高人民法院发布的《关于人民法院经济庭收案范围的通知》中，明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。

笔者认为，行政合同纠纷不同于民事合同的纠纷，其法律救济不应当适用民事诉讼程序。根据我国目前解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径：行政复议和行政诉讼。

第三节 行政事实行为 一、行政事实行为的概念 行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。行政事实行为虽然不具有法律上的约束力，但它对行政相对人的影响确是客观存在的。因此，在法律上为受到行政事实行为侵害的行政相对人提供救济途径，是现代行政法发展的重要趋势之一。

二、行政事实行为的特征

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