法理学(3)

益及预期可得利益。 主观过错：（包括故意和过失两类）指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。 故意：指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。

过失：指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信可以避免，以致发生这种结果的心理状态。 （四）法律责任的分类：

1）根据法律责任的类型所做的分类：

民事法律责任：指公民或法人因侵犯、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果； 行政法律责任：指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应承担的法定的不利后果； 刑事法律责任：指因违反刑事法律而应承担的法定的不利后果； 违宪责任：指违反宪法而应依法承担的法定的不利后果。

二、法律责任的认定与归结

归责：法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

（一）法律责任的认定与归结原则：

1）责任法定原则：法无明文规定不为罪；不得溯及既往。

2）因果联系原则：行为与损害之间的关系；主观意志与行为之间的关系。存在的客观性、因果的顺序性、作用的单向性、内容的决定性。

3）责任与处罚相当原则：法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应；法律责任的种类和轻重与违法行为的具体情节相适当；法律.责任的轻重、种类与行为人的主观恶性相适应。 4）责任自负原则：禁止株连。

三、法律责任的承担 1、法律责任承担的方式

1）惩罚：即法律制裁，国家强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。 民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁

2）补偿：通过国家强制力或当事人要求由责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。 民事补偿、国家赔偿

3）强制：国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。 对财产的强制：强制扣缴、强制拆除。对人身的强制：强制戒毒、强制传唤。

2、免责：以法律责任的存在为前提，指虽然违法者事实上违反了法律，并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主客观条件，可被部分或全部免除法律责任。——存在被免除 不负责任（无责任）：虽然违法者事实上或形式上违反了法律，但并不具备承担法律责任的条件，故没有法律责任。——自始不存在

3、免责的条件和方式：时效免责；不诉免责；自首、立功免责；补救免责；协议免责或意定免责；自助免责；人道主义免责

第十三章 法的历史

一、资本主义国家的两大法系

（一）法系的概念：根据世界上各个国家和地区法律体系历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系化为同一法系。 （二）大陆法系与英美法系的概念和区别：

大陆法系：也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系，以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 特点：（1）全面继承罗马法；

（2）实行法典化，法律规范抽象化概括化；

（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能； （4）法学在推动法律发展中起着重要作用

英美法系：又称英国法系、普通法系、判例法法系，中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 特点：（1）以英国为中心，以英国普通法为基础； （2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；

（3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯； （4）在法律发展中，法官具有突出作用； （5）体系庞杂、缺乏系统性； （6）注重程序的“诉讼中心主义”。 区别：1、判例地位的差别：大陆法系基本不存在判例法，英美法系以普通法为基础，判例法是重要的法律形式，“遵循前例”是判例法的基础。

2、制定法编纂观念的差别：大陆法系全面继承罗马法，主要是法典化的国家；英美法系虽有制定法，但是判例法仍旧是其法律渊源的主体。

3、司法诉讼制度上的差别：大陆法系注重实体法，英美法系注重程序法。大陆法系采用审问式或纠问式，英美法系采用对抗式或庭辩式；大陆法系中法官不能造法，英美法系中允许“法官造法”。

4、法律分类和术语上的差别：大陆法系把法律分为公法和私法，英美法系把法律分为普通法和衡平法。

第十四章 法律演进 一、法律演进的概论：

法律演进：指一个国家或者社会之中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的不间断却是长期而缓慢的发展或者进步过程。

法律发展：与社会经济、政治、文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。

二、法律继承

（一）定义概念：不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

（二）法律继承的特点： 1）既有抛弃又有保存 2）赋予新的阶级内容和社会功能 3、法律继承的原因：1）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在 2）法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性 3）法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性 4）法律演进的历史事实也验证了法律的继承性

4、法律继承的内容：1）法律概念、技术 2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范

3）反映民主政治的法律原则和规范 4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定

三、法律移植

（一）定义概念：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后。法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度。

（二）法律移植的理论

1）法律移植否定论：孟德斯鸠：法律视为民族精神，具有专属权，不能加以移植 2）法律移植肯定论：分为持绝对论的法律移植观和持相对论的法律移植观 （三）法律移植的必然性：

1、社会发展和法律演进的不平衡性决定了法律移植的必然性； 2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；

3、法律移植也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容； 4、法律移植还是法制现代化的必然需要。 （四）法律移植的实践 三种类别：

1、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同；

2、落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。 所需注意的问题：

1、注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植“组织”和“器官”变异；

2、注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法； 3、注意法律移植的优越性；

4、注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律演进和发展的趋势。

第十五章 全球化与法律发展 一、法律现代化：

1）法律与宗教、道德、习惯等其他社会规范明确区分开来，并成为占主导地位的社会规范； 2）法律以成文的形式事先公布，为公众所了解和知悉。

3）法律普遍适用于所有人，政府和公民一样必须站在法律之下思考和行动。 4）司法权从其他国家权力中分离出来，由司法机关和司法官员独立行使。 5）法律由一批受过专门教育并取得执业资格的人员制定和实施。 二、法律现代化呈现新的趋势和特征

1）法律变得更加密集 2）法律变化的速度不断加快 3）权利话语成为主流法律话语 三、现代性与现代化

现代性：从落后到先进的过程，时间上是线性发展的；发展单一性，过去都是落后的，现在都是先进的；今天比昨天好，明天比今天好。

现代化：从工业革命所经历的社会各个领域从传统向现代的过程。例如：知识专业化、分工细、城市化、工业化、重视科学、民主平等。

四、法律国际化：各个国家在法律（包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运行体制、法律服务等）上相互联系、彼此影响的程度。 五、法律国际化的趋势

1）国家法（国内法）之间的相互影响：法律国际化的初步形式，法律趋同。

2）国家间法律（国际法）的形成：法律国际化的高级形式，法律协调、统一，共同制定和遵守国际法。 3）国际法与国内法的互动：在并存的过程中相互影响、相互作用。 六、法律全球化的基本标志和内容

1）世界法律的多元化 2）世界法律的一体化 3）全球治理的法治化 七、法律区域化

区域化：表现为位于特定地区内的若干国家为了追求共同的经济、政治、军事利益而建立起或松散或紧密地区域合作机制或组织地国际努力。

八、法律本土化：指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的生活方式、价值观念和规范制度的社会思潮和社会实践。本土化是文化因素在传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。 九、法律本土化运动的基本表现

第一，复兴传统法律文化。第二，利用本土资源。第三，外来法的本土化改造

第二十章 法的价值的概述 一、法的价值释义

1、法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得希冀、希求的或美好的东西； 2、法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性； 3、法律所包含的价值评价标准。

二、法的价值的体系：（也称价值系统）

1、特征：1）从价值属性上看，法的价值体系是由一组与法律意义上的权利、义务、责任以及法的创制、实施相关 的价值所组成的系统；

2）从价值主体上看，法的价值体系是由占有统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统；

3）从价值体系的结构上看，法的价值体系是由法的目的价值、形式价值和评价标准三种成分所组成的价值系统。 2、法的目的价值体系

含义：构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，它是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图，也是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。

地位：整个法的价值体系的基础，是法的社会作用所要达到的目的，反映着法律制度所追求的社会理想； 重要属性：1）多元性；2）时代性。 3、法的形式价值体系

含义：法律制度在形式上所具有的优良品质，尽管这些品质并不直接反映法的社会理想和目的，但是它们却构成了“良法”或“善法”在形式上所必须具备的特殊品质。 地位：是保障目的价值能够有效实施的必要条件。

内容：法律应该具有：公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性、简练性。 四种基本价值：

1）权威性：任何个人或团体都必须无条件服从法律，法律的尊严不可侵犯。 2）普遍性：不因人设法，用一般性的规则来调控所有人的同类行为。 3）统一性：保证法律制度本身的和谐统一，消除矛盾和混乱。

4）完备性：实现有法可依，在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和法律漏洞。 4、法的评价标准体系

含义：在法律上对各类事物进行价值判断时所遵循的准则。 地位：用来证成目的价值的标准，是以评价形式价值的尺度。 解决对象：1、价值确认为题；2、确定价值位阶。

评价标准或原则：1、生产力标准；2、人道主义标准；3、现实主义标准；4、历史主义标准 （前两条是实质性标准，后两条是程序性标准）

三、法的价值的冲突与整合（具有时间性和空间性） （一）价值之间的关系：

1、无涉状态：两者价值之间不存在直接关联，既没有正相关关系，也没有负相关关系； 2、耦合状态：存在正相关关系，两者之间任何一个变量的增减都以为着另一个变量的增减；

3、竞合状态：存在负相关关系，两者交集在一个点上并相互竞争，彼此消长之间呈现反向的关联，此消彼长。 （二）价值冲突产生的原因：

1、人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化；

2、人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂；

3、社会变迁、制度改革以及立法政策的变更等原因，都会引起法的价值的冲突。 (三）法的价值整合

1、过程：是一个对各种具体的价值目标加以统筹协调的过程，也是一个谋求价值总量最大化的过程。 1）立法阶段是价值整合的初始阶段。这种整合具有几个特点：宏观性、基础性、机动空间大。 2）行政和司法环节的进一步价值整合。尤其表现在裁量行为领域，有类似立法者的价值整合能力。 2、整合的原则

1）兼顾协调原则。2）法益权衡原则。3）维护法的安定性原则。

四、法的价值的选择

选择标准：1）价值位阶原则；2）个案平衡原则；3）比例原则

第二十一章 法的基本价值 一、法与秩序

（一）法对秩序的维护作用

1、维护阶级统治秩序 2、维护权力运行秩序

3、维护经济秩序：1）法律保护财产所有权；

2）对经济主体资格加以必要限制； 3）调控经济活动；

4）保障劳动者的生存条件

4、维护正常的社会生活秩序：1）确定权利义务界限，避免纠纷； 2）以文明手段解决纠纷；

3）对社会基本安全加以特殊维护。 5、建立和维护国际政治经济新秩序 一、法与自由

（一）法对自由的确认和保障

1、自由需要法律的确认和保障：1）自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害； 2）自由需要法律排斥主体自身对自由的滥用； 3）自由实现的条件需要法律确认和保障。

2、法律确认和保障自由的一般方式：1）以权利和义务方式设定自由的范围以及实现方式； 2）将责任与自由联结；

3）设置国家权力及正当程序与提供救济。 3、法律确认和保障自由的原则：1）每个人自由并存原则；

2）消极自由之保障（非干预）原则； 3）公益干预原则；

4）积极自由之保障（有限干预）原则；

二、法与效率 （一）效率与公平

1、良好的社会制度下，效率与公平本质是统一的；

2、社会资源的配置和利用使越来越多的人得以境况改善同时没有人因此而情况变坏，意味着效率提高； 3、效率是以自由而公平的竞争力为前提的；

（二）法对效率的促进作用

1、通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步； 2、承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为物质利益而奋斗；

3、确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的占有、使用或转让（交换）财产；

4、确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展； 5、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术； 6、实施制度创新，减少交易费用。

三、法与正义

（一）正义的种类：1、主体角度：个人正义与社会正义；

2、领域角度：道德正义、经济正义、政治正义、法律正义。 3、主体利益角度：实体正义和形式正义（程序正义）。 （二）法对正义的实现作用：

1、法促进和保障分配正义：无差别分配原则；按照优点分配原则；按照劳动分配原则；按照需要分配原则；按照身份分配的原则。

2、法促进和保障诉讼正义：司法独立，回避制度，审判公开，权利平等，合乎情理，案件的审判应当及时高效，不得延误；应有的上诉和申诉都有，律师制度。

3、法促进和保障社会正义：1）社会各种资源、利益以及负担之分匹配的正义，“实体正义” 2）社会利益冲突之解决上的正义，“形式正义”或“诉讼正义”。 4、法促进和保障国际正义：1）促进国家之间的平等相处、废除不人道的殖民主义；

2）为不同国际社会主体间的交往提供正当程序； 3）促进和平解决国家纠纷；

4）对国际自然资源的合理分配和弱化因发展不均衡所产生的不正义提 供了规范保障；

5）制止国际犯罪行为。

小结：1）法有利于建立和维护一定社会的政治、经济、社会生活等方面的秩序； 2）能通过一定的方式和原则确认和保障人的自由；

3）以其特有的权威性的分配权利和义务的方式，实现效率的最大化； 4）能在实体和程序两个方面促进社会主义的实现。

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