法理学

法理学

第一编 法学导论 第一章 法学

第一节 法学的研究对象

研究对象：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

划分标准：从法律部门角度：宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等；法律史学；比较法学。 从认识论的角度：理论法学和应用法学 第二节 法学的历史 第三节 法学与相邻学科

1、法学与哲学 2、法学与政治学 3、法学与经济学 4、法学与社会学 5、法学与历史学 6、法学与逻辑学 第四节 法学的研究方法

一、法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。 层次：法学方法论的原则；各种法学方法。

基本方法论原则：1、坚持实事求是；2、坚持社会存在决定社会意识；

3、坚持社会现象的普遍联系和相互作用；4、坚持社会历史的发展。 二、几种研究方法： 1、阶级分析方法； 2、价值分析方法； 3、实证研究方法： （1）社会调查方法；（2）历史研究方法；（3）比较分析方法；（4）逻辑分析方法；（5）语义分析方法。 第五节 法学教育与法律人才素质的养成

第二章 法理学概述（法理学是指法学的基础理论） 第一节 法理学的对象与性质

一、法理学的对象：一般理论、基础理论 二、法理学的性质及其在法学体系中的地位 1、性质：

1）法理学是法学的一般理论；（从宏观的、整体的角度来研究法律现象） 2）法理学是法学的基础理论；（不是法的具体的、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。是理论性、思想性最突出的学科，是法学的智慧之学。）

3）法理学是法学的方法论（法理学的理论对于法学研究具有方法论价值；法学方法论是法理学的重要研究内容。） 4）法理学是法学的意识形态 第二节 中国法理学

第三节 学习法理学的意义和方法

第三章 马克思主义法学的产生和发展（略）

第二编 法的本体 第四章 法的概念

第一节 “法”概念的语义分析 一、古今汉语中“法”“法律” 概念：广义上，“法律”指法律的整体。包括宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，民族自治地方的人民代表大学制定的自治条例和单行条例等。 狭义上，“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 二、西文中的“法”“法律”及其 相关概念

第二节 法的本质

一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

意志说、命令说、规则说、判决说、行为说、社会控制说、事业说等。 二、法的阶级本质

1、法是“意志”的体现；

2、法是“统治”阶级意志的反映； 3、法是统治“阶级”的意志的反映；

4、法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。 三、法的本质由特地社会的物质生活条件决定

第三节 法的基本特征

法的特征：是法的本质的外化，是法与其他现象或事物的基本关系的表现。 一、法是调整社会关系的行为规范

形式：通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。 形式上的特征：规范性、一般性（对象不特定）、概括性（可以反复使用）。 二、法是由国家制定或认可的行为规范

成文法：国家制定的法，是由有权创制法律规范的国家机关制定的；

习惯法：根据调整社会关系的需要，由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等以法律的效力而形成的法律规范，或者是法官对特殊的地方习惯的认可。 特征：高度统一性、极大权威性、普遍适用性。 三、法是规定权利义务的社会规范

方式：通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调解社会关系。 四、法是由国家强制力保证实施的社会规范

方式：对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。

总的来说：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

第四节 法的作用 一、法的作用分类：

1一般作用与具体作用：依据一般与特殊的逻辑关系

2整体作用与局部作用：依据法的系统和子系统的作用范围

3预期作用与实际作用：依据人们对法律的期待与法律的实际效果 4直接作用与间接作用：依据法作用于社会关系和社会生活的途径 5积极作用与消极作用：依据法的社会意义

6规范作用和社会作用：依据人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别 规范作用：告知、指引、评价、预测、强制、教育

社会作用：分配社会利益、实施社会管理、解决社会纠纷。 二、法的局限性

1、法只是许多社会调整方法中的一种；

2、法的作用范围下不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的；

3、法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限；

4、在实施法律所需的人力泽园、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

第五章 法的渊源、分类和效力 第一节 法的渊源

一、法的渊源的含义：

理论渊源、历史渊源、文献渊源、文化渊源、本质渊源、效力渊源。 二、法的渊源的科学内涵

要素：一是其与法的效力的直接联系；二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式。

1、法的渊源必须与法的效力相联系；

2、要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须有一定的法律表现形式。 三、法的渊源的重大意义

1、法的渊源表明法律外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善；

2、法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用； 3、有利于维护法制的统一；

4、有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展。 四、法的渊源的类别 1、成文法 （制定法）：规范性法律文件、非规范性法律文件、国际法； 2、不成文法（非制定法）：习惯法、判例法、惯例、法理、法学家学说、宗教教义戒律。 五、当代中国法的渊源

1、当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式；

2、当代中国法的正式渊源：1）宪法2）法律3）行政法规及军事法规4）地方性法规 5）自治法规 6）经济特区的经济法规7）特别行政区的法律、法规8）国际条约与协定 3、当代中国法的非正式渊源：1）习惯；2）政策；3）判例。

第二节 法的分类 （一）一般分类： 1、国内法与国际法

国内法：由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律法规。

国际法：作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律法规的总称。 注意：自然人可以作为国内法的主体，但不能成为国际法的主体。 2、公法与私法 公法： 私法：

3、成文法与不成文法 成文法：（制定法）专指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称；如宪法、民法典、刑法典等。

不成文法：泛指由法定的国家机关认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称，如习惯法、判例法等。 4、实体法与程序法

实体法：规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称，如民法、刑法等；

程序法：一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。 5、根本法与普通法

根本法：在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利和义务的、制定和修改程序极为严格的宪法。 普通法：内容以宪法为依据的。 6、一般法与特别法

一般法：泛指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称，如民法、刑法、经济法等；（教育法）

特别法：专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。（高等教育法） （二）特殊分类： 1、公法和私法 2、普通法与衡平法 3、联邦法与联邦成员法

三、法的效力

（一）概念：法的效力泛指法的约束力。 理解：一是“强制与保障”（国家）；二是“价值和功能”（法之所以产生效力，根本原因在于法有其价值和功能）。 （二）法的效力与法的实效

法的效力：保证法的实施的约束力； 法的实效：法产生了预期的实际效果。

区别：1、法的效力表明了法的两重性：既表明了法存在的价值与权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。

2、、法的效力体现了法的属性，法的实效注重的是法的实际效果。

3、法的效力重点表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志，属于“应然”范畴；法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。 （三）法的效力范围（法的适用范围或生效范围） 1、法的时间效力

概念：意指法的效力起始和中指的期限以及有无溯及力的问题。 生效：1）公布是法的重要特征，也是生效的前提； 2）法律本省规定一个具体生效时间；

3）有的国家规定以法律文本送达的时间生效； 4）该法规定试行，待试行后生效； 5）该法律规定具备某种条件后生效。 终止：1）明示终止；2）默示终止

溯及力：指新法颁布后对在此以前的行为和时间是否适用的问题。 1）从旧原则，即无溯及力； 2）从新原则，即有溯及力；

3）从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律；

4）从新并轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法； 5）从旧兼从轻原则，即新法原则无溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。（基本上） 2、法的空间效力

概念：法的效力的地域范围。

域内：1）在全国范围内有效；如宪法、法律、行政法规和规章。

2）在局部地域有效；如地方国家机关制定的法、民族自治机关制定的自治条例和单行条例。 3）在特别行政区有效；如香港、澳门特别行政区制定的法。 域外：1）民事婚姻家庭方面实行有条件的域外效力原则；

2）刑事方面，我国国家机关公务员和军人在域外触犯我国刑法规定之罪者，适用中国刑法。 3、法的对人的行为效力： 1）属人主义原则； 2）属地主义原则； 3）保护主义原则；

4）以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则，又称“综合主义原则”。（我国） 我国社会主义法在对人的行为效力上，涉及两个方面： 1、对我国公民的行为的效力；

2、我国法对外国公民或无国籍的人的行为的效力。

（四）法的效力冲突及其解决的原则

原因：调整的社会关系和效力等级重要程度的不同 方法：1、明确法的效力等级

概念：法的效力等级是指在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。

原则：1）根本法优于普通法；2）上位法优于下位法；3）新法优于旧法；4）特别法优于一般法。 2、依法制裁

3、由法定机关改变或撤销； 4、进行备案与审查

第六章：法的要素 一、法的要素的释义

（一）定义：是法的基本成分，构成法律的基本元素。

特征：1）个别性和局部性；2）多样性和差别性；3）整体性和不可分割性 （二）要素的分类：1、“命令”模式---奥斯丁 2、规则模式---哈特

3、规则、政策、原则模式---德沃金 4、律令、技术、理想模式---庞德

二、法律概念

（一）定义：对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 （二）功能：1）表达功能；2）认识功能；3）提高法律合理化程度的功能。 （三）分类：1、涉人概念、涉事概念、涉物概念； 2、确定性法律概念、不确定性法律概念； 3、一般法律概念、部门法律概念

三、法律规则

（一）定义：以权利和义务为主要内容，具有国家强制力保证实施的一种具有严密逻辑结构的规则。 （二）内容：假定、处理、制裁

（三）相对法律原则的特点：1）微观的指导性；2）可操作性较强；3）确定性程度较高 （四）分类：1、授权性规则、义务性规则和权义复合性规则

授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。 特点：为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性。 义务性规则：直接要求人们作为或不作为的规则。 特点：1）强制性 2）必要性 3）不利性

权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律法规。

特点：一方面被指示的对象有权按照法律规则作出一定行为，另一方面作出这些行为又是不可推卸的义务。

2、规范性规则和标准型规则

规范性规则：内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则。

标准性规则：法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适当裁量的法律规则。

3、调整性规则和构成性规则

调整性规则：对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。 构成性规则：组织人们按规则规定的行为去活动的规则。

4、强行性规则和指导性规则

强行性规则：要求行为主体必须作为或不作为的规则。 指导性规则：只具有指导意义而不具有强行性的规则。

四、法律原则

（一）定义：是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。（法律面前人人平等原则、无罪推定原则、自然公正原则） （二）法律原则与法律规则的区别 1、含义不同

2、适用范围不同：在对事及对人的覆盖面上，法律原则大于法律规则，法律原则具有更大的宏观指导性，某一原则常常成为一群规则的基础；

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