法理学(2)

3、变化速率不同：法律原则小于法律规则。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变； 4、适用确定性不同：法律原则比法律规则更模糊。

5、冲突时选择不同：相互冲突的原则必须衡量或平衡，相互冲突的规则无效或有效。

（三）三大特性：1、广泛性； 2、原则是一种值得追求、坚持的十五，它不仅为具体的规则说明理由，而且在正立规则上发挥“些许作用”； 3、“非决断性”。 （四）分类：

1）依原则产生的不同基础

政策性原则：是国家和其他政治共同体为了达到某一目的或目标或实现某一时期、某一方面的任务而制定的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

公理性原则：是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，有更大的普适性。 2）依原则的覆盖面 基本法律原则：指体现法的根本价值的法律原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。 具体法律原则：是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。 3）依法律的不同内容

实体性原则：指规定实体法律问题的原则，例如罪刑法定原则、诚实信用原则、公序良俗原则

程序性原则：指规定程序性法律问题的原则，例如公开原则、回避原则、司法独立原则、排除非法证据原则 （五）法律原则的司法适用必须遵守的规则：

1、只能适用法律规则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则； 2、法律规则优先适用； 3、严格说明理由

第七章、法律体系 一、法律体系释义

（一）定义：指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

（二）特点：1、法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体；2、法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体；3、法律提醒的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调；4、法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

二、法律部门的划分标准和原则

（一）标准：1、法律规范所调整的社会关系 2、法律规范的调整方法

（二）原则：1、整体性原则 ；2、均衡原则；3、以现行法律为主，兼顾即将制定的法律

第八章 权利和义务 （重点） 一、定义 1、权利： 2、义务：

二、权利和义务的分类

（一）根据权利和义务的存在形态所作的分类：

1、应有权利：特定社会的人们给予一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利，也被称为道德权利。

2、应有义务：虽未被法律明文规定，但根据社会关系的本质和法律精神，应当由主体承担和履行的义务，通常以道德义务的形式存在，不是纯粹的道德义务。

3、习惯权利：人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利，也是法外权利。

4、习惯义务：多存在于剥削阶级社会。

5、法定权利和义务是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的，以规范与观念形态存在的权利和义务。法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和

逻辑推定出来的权利，即推定权利。

6、现实权利：主体实际享有并行使的权利，亦称实有权利。

（二）根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度所作的分类：

1、基本权利和义务：人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，不可剥夺、转让、规避且为社会公认的，不证自明的权利和义务，一般由宪法或基本法确认。

2、普通权利和义务：人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定。

（三）根据权利和义务对人们的效力范围所作的分类：

1、一般权利：亦称对世权利，权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人，是排除他人的侵害。

2、一般义务：通常不是积极的作为，而是消极的不作为。

3、特殊权利：亦称相对权利、对人权利、特定权利，权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。 4、特殊义务：“对人义务”、“特定义务”。

（四）根据权利之间、义务之间的因果关系所租的分类

1、第一性权利：亦称原有权利，直接由法律赋予的或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利

第一性义务：直接由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设立的义务，不许侵害他人的权利。 第二性权利：亦称补救权利、救济权利，是在原有权利受到侵害时产生的权利 第二性义务：违法行为发生后所应负的责任

（五）根据权利主体依法实现其意志和利益的方式所作的分类 1、行动权利 2、消极义务 3、接受权利 4、积极义务

行为权使主体有资格做某件事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是作为。

（六）根据权利主体所作的分类

1、个体权利和义务 2、集体权利和义务 3、国家权利和义务 4、人类权利和义务

（七）以满足主体为标准所作的分类 1、私权利 2、公权利

三、权利与义务的关系 （一）结构上的相互关系

1、互相关联、对立统一。权利和义务不能孤立存在和发展，必须以另一方的存在和发展为条件；彼此间相互渗透、相互包含以及一定条件下相互转化。

（二）数量上的等值关系

1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的； 2、在具体法律关系中，权利义务互相包含。

（三）功能上的互补作用

1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现； 2、权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引；

3、义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有利于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励体制而更有助于实现自由。

（四）价值意义上的主次关系

古代法律总体上是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利为本位。 1、权利本位的法律特征： 1）法律面前人人平等。

2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。

3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。

4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。 2、权利本位论：普遍认同、以权利为中心

3、义务本位论：从实效角度来说，义务更重要，法律的中心是约束，只有义务实现了，才能保护权利 4、权义并重论：只有并重才能实现社会公平

第九章 法律行为 一、法律行为释义

（一）定义：人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。 （二）基本特征：1）社会意义：能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性

2）法律性：由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果

3）意志性：是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值 的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定活动方式的选择。

二、法律行为的结构

（一）法律行为的内在方面

1、动机：指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因；

2、目的：行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图； 3、认知能力：1）事实错误：指行为人所认识的内容与所发生的客观事实不符；

2）法律错误：指薪给人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果 认识有误。（对行为程序认识错误；对权利和义务的内容认识错误；对法律性质和类 别认识错误；对行为的法律后果认识错误；对行为人的资格认识错误；对违法性认识 错误。）

（二）法律行为的外在方面

1、行为：人们通过身体、言语或意思而表现于外的举动。分为身体行为和语言行为。 2、手段（行为方式）：行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。

1）与特定情境相关的行为方式----正当防卫、紧急避险；

2）与特定主体身份相关的行为方式----父母对子女的监护、职务上的犯罪； 3）与一定的时间和空间相关的行为方式----入室盗窃、死亡宣告； 4）与特定的对象相关的行为方式----奸淫妇女、挪用公款。

3、结果：人们通过实施行为所引起的社会影响。判断标准是从行为造成一定的社会影响与否和由法律根据结果确定行为的法律性质和类别。

PS：行为的后果并不等于法律后果，行为结果只是行为人承担法律后果的依据之一，但并不是法律后果本身。

（三）法律行为的分类：

1、根据行为主体性质和特点进行的分类：

1）个人行为：公民（自然人）基于个人意志和认识所从事的具有法律意义的行为； 集体行为：机关、组织或团体所从事的具有法律效果、产生法律效力的行为；

国家行为：国家作为一个整体或由其代表机关（国家机关）以自己的名义所从事的具有法律意义的行为。 2）单方行为：又称“一方行为”，指由行为人一方的意思表示即可成立的法律行为，如遗嘱、行政命令。 多方行为：指由两个或两个以上的多方行为人意思表示一致而成立的法律行为，如合同。 3）自主行为：指行为在在没有其他主题参与的情况下以自己的名义独立从事的法律行为；

代理行为：指行为人根据法律授权或其他主体委托而以被代理人的名义所从事的法律行为。

2、根据行为的法律性质的分类

1）合法行为：行为人所实施的具有一定法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。 违法行为：行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受惩罚的行为。

2）公法行为：具有公法效力、能够产生公法效果的行为，如立法行为、行政法律行为、私法行为等。 私法行为：具有私法性质和效力、产生私法效果的行为，如民事法律行为、商法行为等。

3、根据行为的表现形式与相互关系进行的分类 1）积极行为：“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为； 消极行为：“不作为”，指以消极、抑制的形式表现的具有法律意义的行为。

2）主行为：无须以其他法律行为的存在为前提而具有独立存在意义，产生法律效果的行为； 从行为：指其成立以另一种行为的存在作为存在前提的法律行为。

4、根据行为构成要件进行的分类

1）（意思）表示行为：指行为人基于意义表示而做出的具有法律意义的行为；

非表示行为（事实行为）：指非经行为者意义表示而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为，如先占、遗 失物拾得、埋藏物发现等。

2）要式行为：指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为； 非要式行为：指无需特定形式或程序即能成立的法律行为； 3）完全行为：指发生完全的法律效力的行为；

不完全行为：指不发生法律夏利或仅有部分效力的法律行为，包括无效法律行为、效力未定和实效法律行为。

第十章 法律关系 一、概念和分类：

（一）概念：以法律规范为基础形成的、以法律权利和法律义务为内容的社会关系。

特征：1、法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系；2、法律关系是法律主体之间的社会关系；3、律 关系是以权利和义务为内容的社会关系。 （二）分类：

1、按照法律关系所依据的法律部门的不同：宪法法律关系、其他部门法律关系

2、按照法律关系发生的方式：1）调整性法律关系：已经存在；2）创设性法律关系：后才出现 3、按照法律主体在法律关系中的地位

纵向法律关系：不平等法律主体之间所建立的权力服从关系 横向法律关系：平等法律主体间的权利义务关系

4、按照法律关系主体的数量：1）双边法律关系：特定双方；2）多边法律关系：三个或三个以上 5、按照法律关系之间的因果关系

第一性法律关系：在法律规范发挥其指导作用的过程中，在人们合法行为的基础上形成的法律关系

第二性法律关系：在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系

二、法律关系的主体

1、法律关系主体概念：法律关系中享有权利和履行义务的人。 2、种类

1）自然人：自然人是所有法律关系主体中最为基本的主体，包括本国公民、外国公民和无国籍人。

2）组织：指众多自然人为实现特定目的而有意识地组合起来的群体，是现代社会最有影响力的法律关系主体。包括企业、事业单位，政党、社会团体，国家机关。 3）国家

4）合伙企业，动物也可以成为某些法律关系的主体 3、法律关系主体的资格

1）权利能力：又称权利义务能力，使法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

按享有权利能力的主体范围不同： 一般权利能力：又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。

特殊权利能力：是公民在特定条件下具有的法律资格，只授予某些特定的法律主体。

按法律部门得不同，分为民事权利能力、政治权利能力、行政权力能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。 2）行为能力：法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

确定公民有无行为能力有两个标准：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责

4、法人的行为能力与公民的行为能力的区别

首先，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人在成立宗旨和业务范围之内在具有完全行为能力，在成立宗旨和业务范围之外无行为能力。其次，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生、同时消失的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力；法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力就同时消失。

三、法律关系的客体

1、概念：法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。 2、特点：1）客观性：即独立于人的意识之外并能为人的意识所感知的事物 2）有用性：即能够满足人的物质需要或精神需要的事物 3）可控性：应当是人类可以控制或利用之物 4）法律性：是由法律加以明确规定

3、种类：物；人身、人格；行为；智力成果；信息

PS：法律关系的内容：主体间的法律权利和法律义务

权利行使和义务履行的限度----权力范围就是义务界限

四、法律关系的形成、变更与消失

1、法律事实：是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象。 2、法律关系形成、变更与消灭的主要条件

法律规范，法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据

法律事实：法律规范所规定的，能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。 3、法律事实的种类

1）以是否以人们意志为转移

法律事件：法律规范规定的，不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。

法律行为：法律规范规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为 2）根据法律事实的存在形式

肯定式法律事实：只有当这种事实存在时，才能引起法律后果的事实

否定式法律事实：只有当这种法律事实不存在时，才能引起法律后果的法律事实 两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。

第十一章 法律责任 一、法律责任释义

（一）定义： 由特定事实引起的对损害予以赔偿补偿或者接受惩罚的一种法律后果。

（二）本质属性：1）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为予以的否定性评价。2）法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果；3）法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性得分配给某些社会成员的一些负担。

（三）法律责任的构成：1）责任主体；2）违法行为或违约行为；3）损害结果；4）主观过错

责任主体：指因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。 损害结果：指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利

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