论德国民法中的人格与人格权 - 兼论我国民法典的应然立场(6)

候，必须以审慎的目光看待民法诸制度，明晰各制度内部之间的关联与制度理念上的共通性。[69]避免就制度而谈制度，“头痛医头，脚痛医脚”。

第二，民法典整体理论模式的选择会影响到各具体制度的内涵，因此，我们对于某一制度的理解不能脱离该制度存在的大背景，在理解民法中的“人”的图像之时，这种理论立场的坚持就尤为重要。法国民法中的“人”不是在局限于民事法律关系主体这一意义上来使用的，而是在自然法维护意义上的享有“天赋权利”的理性者，所以法国民法中的“人”本身就有很大的扩展与被解释的空间，而且作为该任务实施者的、适用范围极其广泛的侵权行为法也很好的完成了这一任务，历经200余年的法国民法能很好的适应社会发展与对人自身关注不断增强的趋势就说明了这一点。而德国民法上的“人（法）”具有很大的局限。《德国民法典》1－89条规定了人，其中关于自然人的是第1条到第20条，涉及了自然人的权利能力、成年、住所以及姓名权等，其中第1条规定了权利能力的开始；第2条规定了成年年龄的达到（立法者在1974年将成年人的年龄从21周岁降低到18周岁，这样，第3条至第6条规定的将未满21周岁的人宣告为成年人的可能性也就不复存在了）；第7条至第11条规定了各类人的住所（其中第10条已废止）；第12条规定了姓名权；第13条至第20条关于失踪的规定则变成了一部专门的法律（1939年7月4日的《失踪法》），因而也已废止（值得注意的是，2000年6月27日的法律第2条第1款则将第

13条改为“消费者”，第14条改为“经营者”）。可以看出，从整体来看，“自然人法”设置的主要目的（作用）在于确定民事法律关系中主体的资格（第1条之民事权利能力的开始、第2条之成年年龄的达到）、主体的住所（承担责任与进行诉讼的基础之一）、主体的姓名（主体身份的确定一个重要方面），即，《德国民法典》第1条至第20条的“自然人法”不过是对民事法律关系中主体身份的确证。由于受限于以法律关系为中轴的制度安排，德国民法中的人被缩限理解为“权利主体”。在德国民法的总则中，人是作为民事主体而存在的，总则的中心问题也是要解决民事主体的资格问题，即规定什么“人”，在什么情况下可以成为民事主体的主体准入问题。因此，面对高度体系化与逻辑化的《德国民法典》，德国民法的司法实践者无法在“民事法律关系主体资格”部分解释出作为人应有的尊严性存在的要求，也许正是在这个意义上，梅迪库斯才说：“法律对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。[70]虽然在人法部分无法解决人格权问题，但关系到人应有的尊严性存在的要求还必须在民法典中得到体现，对此，德国民法将“人”的这一侧面交给了侵权行为法，也就是说，德国民法是通过侵权行为法的保护（作用）来体现对人尊严性存在的确认与维护的。

由此分析可知，德国民法总则只是局限于权利主体资格的判断问题，对于主体所享有的权利，无法在此部分中寻求栖身的位置。因此，在

中国民法典在以德国民法理论作为其基本支撑点的情势下，忽视德国民法的特有逻辑，是会妨碍理论的通畅的。故有学者所提出的“应将人格权法置于总则之中”的说法——在严格贯彻法典逻辑性与体系性的情势下，在中国民法典仍是以法律关系为轴心而划分法典组成的情况下——是根本不能成立的。民事主体制度要解决的中心问题是法律关系的主体的确立问题，是要解决权利、义务享有者与承受者的资格问题，也就是说，民事主体制度主要解决的是哪些人具备什么要求能享有权利、在什么情况下能亲自行使权利以及承担义务与责任等问题。而人格权则是作为民事主体之间产生的一种相互尊重对方人格尊严的诉求，经由法律确认与保护之后而体现的“人之为人”本质要求的一种状态。即，人格权者，必为一定法律关系之中的人格权，其与他方之人格上义务相对，乃为表征主体间法律关系之范畴。“这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的具体的人身利益问题，举例来说，政治家的隐私权受到限制，这并不影响政治家在民法上的主体资格。”[71]诚如斯言。并且，我们认为，将人格权规定于民事主体制度之中，将无法合理解释为何人格权的类型越来越多而现代民法中民事主体资格几乎未见变化的原因。

第三，德国民法没有对人格权予以法定化，而是通过侵权行为法来实现对“人格权”的保护的，但在中国现实国情之下，我们认为，承认人格权的法定化，[72]将其作为一种明确的权利在民法中确证下来，并

通过一般人格权制度作为其缺陷弥补，是契合我国现实国情的，并能达致理论逻辑的通畅。而在人格权法定化之后，人格权法应独立成编亦为一个必然选择。[73] 注释:

[①][美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第65页。

[②][德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第46页。

[③][德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第45页。

[④]马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13994，2005年7月8日访问。

[⑤]马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13994，2005年7月8日访问。

[⑥]康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中那些追随康德学说的哲学家所代表的伦理学和哲学，主要是由萨维尼介绍到德国19世纪的普通法学中去的。这种伦理学对温德沙伊德（他

对《德国民法典》的第一个草案产生了重要影响）的思想产生了重要的影响（参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第46页下第一个注释）。

[⑦] 以“人依其本质即为目的本身”、“人具有尊严”等思想为核心的康德的伦理人格主义，其功能并非仅限于对人的态度（虽然其是其中重要方面）。它还包括私法上的各种自由：人对于非法行为的责任，所有权是法律所承认的对物的支配，私法自治与合同的自我约束等内容（具体参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第二章“《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义）。其中伦理人格主义对人的态度可分为法律关系中的主体制度和人格权制度，限于文章探讨重心，此处仅探讨主体制度的基础、背景与技术构造。

[⑧]赵晓力：《民法传统经典文本中“人”的观念》，《北大法律评论》（1998年）第1卷，第1辑。

[⑨]参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载于徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第63页。

[⑩]梅夏英：《从“权利”到“行为”》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21527，2005年7月8日访问。

[11]尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第7页。

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