论德国民法中的人格与人格权 - 兼论我国民法典的应然立场(3)

主体资格。如果要简单说明德国民法中人与权利能力的关系，学者海尔穆特?库勒尔的话可谓十分恰当，“作为《德国民法典》基本概念的人，是通过其权利能力来表述的。”[30]法国民法的民事主体的“自然法”依据，就这样为德国民法典用一个人之所以为人的“实在法”依据来替代，这个实在法上的法律人的依据，就是权利能力。

二、人格的表现形式之一——权利能力

权利能力（Rechtsfahigkeit）之概念，为学者Franzvon Zeiller（1753-1828）所起草的《奥地利民法典》中第一次在立法上使用。[31]对于权利能力的本质，德国学者有不同看法：Gierke认为权利能力为人格权(一种权利)，Holder认为权利能力为享有权利之资格。[32]实质上，对于权利能力目前学术界的通说是坚持传统定义，即“权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力。”[33]可见，德国民法采用了民事权利能力的概念来作为民事主体的适格判断标准。由于权利能力是据以充当民事主体、享受民事权利和承提民事义务的法律地位或者资格，所以有学者认为，其为人格的另一种表达。[34]那么，《德国民法典》上的权利能力与人格是什么样的关系？我国《民法通则》第9条、第36条规定了公民和法人均享有民事权利能力, 并未有“人格”概念，使得这个问题在我国学术界也众说纷纭。

目前, 国内学术界比较有代表性的观点认为民事权利能力、人格和民法中的地位实质上是一回事。他们认为，人格是从“平等独立的人”出发，赋予民事主体法律地位，民事权利能力则是对抽象人格的具体功能和实际地位的阐述，两者是一个问题的两个方面。如果人格体现的是“个人本位”，权利能力体现的则是“权利本位”，而近代私法中个人本位和权利本位思想是浑然一体、密不可分的。人格只有在“权利义务的归属点”上才具有法律人格的意义。反之，权利能力的存在也必须有一人格载体，这种载体也即是人格化的权利主体，因而民法上常将民事主体称为“权利主体”。两者均是从不同角度解决人的地位问题，是名二而实一的关系。近代立法往往只规定了权利能力，而对人格不再加以规定，便是因为权利能力已经能够完整表达人在私法中的地位。[35]该种观点看到了人格与权利能力共同的前提——承认所有人都为人，都是具有完全平等的法律地位的，因而有其合理之处。正是在这个大前提下，近代大陆法系各国民法典对于“人格”和“权利能力”基本上是不加区分地使用的，也就是说，两者只是作为近代私法对法律上的“人”把握的不同手段而已。这可以从近代的诸多民法典中深刻的体现出来。1794年《普鲁士一般邦法》第一编第一部第1条规定:“人在市民社会中只要享有一定权利, 便被称为法律人格”，最早提出了私法意义上的“法律人格”。《奥地利民法典》第16条规定:“在法律规定的要件之下, 每个人皆能够取得权利。”且该法典在平等对待本国人和外国人的基础上，最先提出和承认“一般性权利能力”。《德国民法典》采其立法例，也把私法上人的地位称为“权利能力”。《法

国民法典》则未提出“人格”或“权利能力”概念，而在其第8条规定: “所有法国人都享有民事权利。”《瑞士民法典》则同时出现“人格”和“权利能力”概念，在其第11条里规定所有人都有平等的权利能力，权利能力在“人格的一般规定”里予以规定，对“人格”本身却未作具体界定。从上述情况出发，学者因而认为权利能力与人格只是一个事物的不同方面。我们认为，此种观点虽然就各国立法实际来看有其合理之处，但该种观点仅仅看到了权利能力与人格形式上相同的一面，忽略了两者在实质内涵上的区别，因而有值得商榷之处。

《德国民法典》中使用的“人”，是一个形式上人的概念，被看做是法律关系上的主体，法律上的人被缩成了权利主体，凡是适合于成为主体的都可以成为法律关系的主体，主体与人的概念相比，主体是形式的、无深刻内涵性的，是与客体、其他主体相对应的概念。因此，德国民法上的人只是形式上“人”的概念，它的内涵“没有它的基础——伦理学上的?人?那样丰富。在伦理学上的?人?所具有的所有特性中，它只具有惟一的一个：权利能力。”[36]可以说，权利能力是德国民法高度抽象技术化的产物，是适应德国民法整个以法律关系为轴心的体系的必然选择，其获得承认是以牺牲“人格”或法律上的“人”的宏大的历史内涵与人文主义思想为其代价的。权利能力作为一个完全的实在法上的概念，它“基于实证法”，[37]是完全受制于实在法的规定的，它并不存在一个先于法律的论证。那种认为自然人法律主体地位的获得仅仅是因为自然人是实在的，以及权利能力就是对自然人客观存在

的平等法律地位确认的观点，忽视了历史上曾经存在的人为权利客体的现实，也忽视了实在法可对个人主体的范围进行限制或放弃的可能。这绝不是杞人忧天，也绝不是耸人听闻。实际上，我们所担心的情况在德国纳粹政党执政时期就真真正正发生过。德国在出现民法典和魏玛宪法之后的第三帝国时期，在纳粹政党理论之下，法律上的人及其法律地位理论的基本内容是：单一的个人只能在一定的社会条件下发挥自己的作用。民法中的人的法律地位与权利义务因是否属于帝国属民与帝国公民而有所不同。在法律发展历史上已经被废弃的等级制国家里才会出现阶梯型的权利能力制度又回到了现实之中。共产主义者、犹太人、政治上的反对派、希特勒统治地区的外国人等等，都成为了这种理论的试验品，而只有人民同志才享有权利能力，等等。所有的这些都表明：“权利基于权利能力是如何的想当然。”[38]没有深刻人权思想背景的权利能力，其自身没有独立的品格，很难抵御实在法的背向变更，很难抵御公法对私法的侵袭。

而较之权利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、一般意义的主体资格，其并不考虑和表达主体得具体享有之权利的范围。较之权利能力这个冷冰冰的、机械的法律技术术语，人格具有更宏大的历史内涵与更深刻的人文主义思想。人格一词来源于斯多葛哲学，是为显示具备理性的独立实体即人而被使用的，具有哲学和神学上的意义；[39]罗马法用人格划分公私法秩序；法国法依据自然法使“人格”标表人之为人、人成为法律上人的原因；而德国法则依

据康德的伦理学上的人格主义来使人格标表人之为人、人成为法律上人的原因。从此发展历程上看，人格在从人的不平等到平等过程之中，在人文主义精神指引下，体现着人法律地位的提升，体现了“人之为人”的诉求。同时，人格在表明民事主体法律地位平等的意义之外，在德国法上，其更多的体现了人之尊严、平等及自由的价值理念，所以人格比权利能力更具有内涵、更具有广度。“如果在人的人格丝毫也得不到保护时，权利能力便完全不存在了。”[40]埃利希曾经指出的正是说明了这种情况。如果说人格与权利能力同义的话，也应仅限于在人人已经平等之社会中、就所有人都可以成为民事主体之前提下这一点而言。德国学者罗尔夫?克尼佩尔对此曾明确指出，“法的历史和法的比较证明：权利能力的普遍化，其通过人类的平等而伟大起来，即使其与结构相配合，即使人格人的概念通过一种?角色?被转译，这仍被评价为进步和解放。”[41]结合康德所主张的人之所以具有法律上之人格乃是因为他具有伦理上的人格，可以说，在权利能力与人格的联系上，简洁的表达公式就是：生物人－伦理人－－（通过）权利能力—民事主体（包括法人）或称人格人（法律人）。[42]其中，伦理性人格通过权利能力被实证法所转换了。

由于对所有的人的法律人格即权利能力的承认成为近代以来民法典的通行规定，从而成为实定法的普遍原理，得到了法律实证主义立场上的广泛承认，“如果说人的存在是自然的存在的话，那么，法律人格者的存在就可谓是法律的存在。”[43]所以人们对其自然法的基础却

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