论德国民法中的人格与人格权 - 兼论我国民法典的应然立场(5)

于对人的价值和尊严保护的实际需要，很早就对物质性人格利益（生命、身体、健康、自由）加以保护，但对精神性利益损害的保护，一方面缺乏对此保护的救济手段，找不出量度该损害及补偿该损害的有效方法，同时也出于对物质玷污人格价值纯洁性的担心。《德国民法典》第253条规定：“损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害”。这种对精神损害赔偿采取的“限定赔偿原则”就深刻地体现出立法者的这种忧虑。该法条设置的屏障在其后日显其弊，以至于德国法院后来不得不费很大力气以判例而改变之。[60]

再次，人格权的内容和范围难以明确的确定。[61]该条理由也是法典制定后德国法院拒绝承认一般人格权的理由：“一项一般的人格权与现行民法不相容。仅仅存在为特别的法律所规定的人格权，如姓名权、商标权、肖像权、著作权中的人身权部分”，“应受保护的人格领域在内容和范围上具有?不确定性和模糊性?”。[62]正是基于此等考虑，《德国民法典》的立法者没有普遍承认人格权，而是对人格利益采取限定保护原则，在法典中明定了对姓名权、生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操的保护，同时借助民法第823条第2款对名誉、肖像权加以保护。可以看出，在《德国民法典》制定当时，法典立法者认为只有有限的人格利益需要保护，没有必要承认其它人格利益；因内容的模糊性与不确定性，故没有必要承认人格权的法定化。这两点导致了德国侵权行为法对人格利益保护的局限性。

最后，德国民法典制定时，德国正处在由自由资本主义走向垄断资本主义时代，商品经济的发展更加促进了人们金钱观念的增强，这种要求也深刻的体现在法律之中。在德国民法中，人被缩限为“民事权利主体”，而作为民法的总则在很大程度上是财产法律规则的抽象：作为德国民法总则中的核心概念的民事法律行为更多的是关于财产法交易的规则，而代理、时效的规定也无不是围绕财产法规则而进行的。所以，在德国民法中，人还主要是在财产（交易）主体的角度上被对待的，法典对于人伦理价值的确认与保护，还基本局限于罗马法以来、由法国司法实践所承继的、范围有限的“生存性因素”——生命、身体、健康、自由、名誉等。这凸显出德国民法典立法者的认识：这就是人的全部！

（二）德国民法对“人格权”的处理方式

与法国民法相同，在德国民法中的人格价值虽然没有被视为权利，但是同样不影响侵权法对它的保护。德国民法典的“侵权行为”一节，做出了对于故意或过失侵害生命、身体、健康和自由等人格利益（第823条第1款）、故意或过失侵害民法典以外其他法律所保护的包括人格在内的其他利益（第823条第2款）、以违反善良风俗的方式故意侵害应受法律保护的包括人格在内的其他利益（第826条）以及侵害妇女贞操（第825条）的损害赔偿义务。就第一项“权利侵权”（823条第1款）而言，“生命、身体、健康和自由”等人格价值，虽然与“所

有权或其他权利”共同规定于该条款当中，但是，这仅仅意味着上述人格利益在侵权法的保护上，与权利适用同样的规则。也就是说，德国民法典是不承认人格权为权利的，但适用了与权利保护的相同的规则，尽管这种规则具有很大的局限性。

但是，《德国民法典》在形式上并不是根本就不承认任何人格权。位于自然人一节中的第12条姓名权就是《德国民法典》中惟一被明确承认了的（特别）人格权。另一项特别人格权是著作权，只不过它并不是由《德国民法典》所规定，其人格性质主要由德国《著作权法》第11－14条所体现出来；而另一个明定的特别的人格权就是关于《艺术家和摄影家作品著作权法》（或可译为《艺术品著作权法》）第22条及以下条款中所规定的肖像权。后两者与姓名权的主要区别在于他们在《德国民法典》中皆无踪影，而在特别法上有所规定。但无论是姓名权，还是著作权或肖像权，他们都可以成为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，[64]换言之，对几者的侵害，权利人皆可依据德国民法第823条第1款要求损害赔偿。

德国民法典规定了姓名权，这是德国民法典中惟一被明确承认了的人格权。由此形成了德国民法上“姓名”的权利化与“生命、身体、健康和自由”的非权利化相对应这一饶有趣味的法律面貌，该如何解释？有学者这样解释到，“其实，这种法律处理技术的差别，恰恰反映出在两者与人的关系问题上法律判断的差异。如果说德国民法拒绝承认

人对于自己的?生命、身体、健康和自由?享有权利是由于这些伦理价值被看成是人的内在要素的话，那么法律赋予人在其姓名上有权利之存在的原因，正是由于在立法者看来，姓名与人的本体的距离要远于生命、身体、健康和自由，因而可以被看成是外在于人的事物。”[65]我们不同意这种看法，这种进路将距离人本体的远近作为衡量标准是不妥的。盖因为不管何种人格权，皆为维持主体人格之完整性所必须，远近无从谈起。更无论远近标准如何掌握尚属不确定之势！同时，按照这种理论推导的话，很容易得出“生命、身体、健康和自由”应内在于人自身而不应权利化，姓名等距离本体较远因此可得权利化的结果——而人的人格独立、尊严与完整性则是一个统一性不可分的要求，很显然，权利化与非权利化之分强行割裂了这种要求。我们认为，对德国法上的姓名权的认识，不能以今日我国人格权之视角对待之，而应回到德国民法的整个体系中，才能理解德国民法惟一明确姓名权为人格权利之理由。从姓名权在民法典中所处的地位我们可知，姓名权是与自然人的权利能力、行为能力与不法行为能力、住所相并列的，他们都是作为自然人诸多法律属性中的一种而存在的，是使人个体化的一个象征、一种标志，其作用是使人们在一般交往包括在法律交往中相互识别。所以，德国民法谈及姓名权的主要的目的在于保护姓名载体的个性。至于我们将之作为人格权来看待，主要是因为对姓名载体个性的保护就是人格保护的一部分的必然而然的一个结果，姓名权是在一个人的直接存在以及他的个人生活范围内，承认他不受侵犯的权利，因而它是人格权。[66]总体看来，姓名权在德国法中发挥着两

方面作用：一方面的功能在于对主体的确定；另一方面的功能则在于对主体人格的保护，只不过说后者在现代社会被大大的强调了。

以上是德国民法典制定之际“人格权”之情形，在司法实践中，德国法突破了法条的束缚，依据基本法创设了“一般人格权”制度，极大的扩充了德国法对于人格权的保护力度、深度与广度，具有划时代的意义。

四、结语：反思与创新——我国民法的应然立场

囿于本文的主旨与本人的学识水平，本文无意就整个民法典的体例选择提出自己的看法，但就目前整个学术界的主流观点来看，[67]可以说，德国民法典的体例结构最起码是被作为中国民法典的参照的，因此明晰德国民法中人的构造及其理由，有助于我们对于制度做整体式理解，从而避免知其然而不知其所以然之窘境，也有助于制度之间的配合与协调。通过前文的分析，我们至少应有如下反思：

第一，民法典并非是由各具体制度机械式的结合而构成的，民法典的体系性与逻辑性要求着各个制度间的有机的配合与协调，要求着民法典的整体理论立场的选择。通过上述对德国民法中相关概念的分析，我们可以清晰地看出，德国民法中的人与人格权实质上都是围绕着人格理论来进行的。正如著名民法学家卡尔拉伦茨所言，《德国民法典》的精神基础就是伦理学上的人格主义。[68]我国在制定民法典的时

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