最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列(3)

设定最高限额，因为最高限额法律没有规定。

二、保险法疑难问题

目前，保险法疑难问题主要集中在两个方面：对消费贷款保证保险的性质界定及对道路交通安全法（以下简称道交法）第七十六条的理解。

（一）在保险法领域，关于保证保险的性质界定，系聚讼众多且无定论的问题。理论界和实务界主要有两种观点：第一种观点认为，保证保险属保证担保。保证保险虽在一定程度上具有保险的特征，但其本质仍为保证。理由在于：（1）保证保险与保证一样均有担保债权实现的功能，均由债务人之外的其他人提供；（2）保证保险不具备保险的射幸性，其保险事故绝大多数是由投保人故意制造，但保险人却仍承担责任，此与保险法第二十八条规定相悖；（3）保险人对投保人具有代位求偿权，故不发生实质性的风险转移；（4）投保人对保险标的不具有保险利益；（5）国外相关判例均认定保证保险的性质为保证。如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“与保险企业缔结的保证保险，实质上??是担保合同而不是保险。”1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”第二种观点认为，保证保险是在特定的历史时期发展形成的，法院和保监会对保证保险的性质经历了不同阶段。保证保险的性质是保险，理由如下：（1）保证保险的主体及成立标准符合保险而非保证的特征。根据担保法第六条的规定，保证关系基于保证人与债权人协商一致而成立。而保证保险关系的成立是以债务人就特定债权债务向保险公司投保且保险公司同意承保为前提，其主体是保险公司与债务人，而非债权人。（2）保证保险的内容是保险而非保证。保险公司在保证保险合同中均承诺其在保险事故发生时承担的是保险责任而非保证责任。虽然保证保险与保证的客体相同，均是债权债务，但其主体和内容明显有别于保证而符合保险的特征。（3）保证保险的责任范围仅限于保险金额限度内的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从约定，无约定的，不属于赔偿范围。（4）债权人行使权利的期限不同。保证保险请求权的行使期限为自权利人知道保险事故发生之日起两年。（5）抗辩权不同。保险人拥有广泛的抗辩权。（6）将保证保险定性为保证，理由欠充分：界定民事行为法律性质的依据应该是行为本身而非行为的目的或功能，保证保险担保的对象是“赔偿不履行债务的损失”，在功能上与其他保险无本质区别，不能仅因担保的对象是债权债务即认定其是保证。保险事故发生后，保险公司依据合同约定应予以理赔的情况，实质上是由于保证保险隐含了对保险法第二十八条关于“投保人故意制造保险事故”的限制性约定。由于依据保险法第十九条、第二十条的规定，保险合同当事人可就与保险有关的事项自主约定，故保证保险当事人对法定免责条件作限制性约定，实质上并未违背保险法。虽然还款与否是投保人可自主决定的行为，但这不意味着每个保证保险的投保人均会恶意逃债，因此，保证保险仍有射幸性。由于依据保险法第十条、第二十二条的规定，保险所转嫁的是被保险人而非投保人的风险，因此，投保人的还款义务并没有因投保而免除，保证保险仍然具有转让风险的作用。投保人对保险标的是否有保险利益，并非决定保证保险性质的标准，而是认定保证保险是否有效的标准，故即使投保人对保险标的没有保险利益，也与认定保证保险的性质无关。

（二）道交法第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分??。”该条引发两个问题：一是推出了第三者责任强制保险，作为一个不同于以往的新的险种，贯彻了保险公司在责任限额内的严格责任原则，突破了传统侵权行为法的过错责任原则，与保险法第五十条规定的责任保险的关系，存在认识上的不统一。二是对道交法实施前后，《机

第 11 页 共 47 页

动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）公布以前，各地依据地方性法规、地方规章的形式，实施的带有行政强制色彩的商业三者险，应定性为现在意义的强制三者险还是保险法规定的原来意义上的商业三者险，理论界和司法界均存在较大分歧。一种意见认为，《条例》未正式实施以前强制三者险没有具体实施的依据，应按照合同解释原则确定为商业三者险；另一种意见认为，实践中保险公司已经提高了保险费率，并且依靠行政强制的手段获取商业利益，实际构成现在意义的强制三者险，应依照道交法和《条例》规定的原则认定保险纠纷中各方的民事责任。

其他诸如保费的交付与保险合同的成立与生效、保险责任的承担的关系、投保人如实告知义务的范围、保险人明确说明义务的内容的界定、不利解释原则的理解适用、保险人的代位追偿权、保险人的合同解除权等等，实践中存在问题也较多。

民商事审判若干疑难问题——合同法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳

一、代位权问题

争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常广泛，可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产意义的形成权、有关财产保全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实 务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。

二、合同形式问题

结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加强对该种合同形式的研究。

三、一般撤销权的行使方式

实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的形式，就会出现多种可能性，从而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此

第 12 页 共 47 页

外，撤销权在性质上属于确认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式 主张一般撤销权。

四、债务加入问题

实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：

关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。

关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。 关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债务人求偿。

五、合同解除问题

关于合同解除通知与诉讼的关系，有观点主张，根据合同法第九十六条第一款之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为，合同法第九十六条规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但这一规定不完备，如果违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效力是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审判实践中，根据合同法第九十六条第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，此时合同应处于解除状态。但如果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不产生解除的效力。

关于解除权的行使期限，有观点认为，权利的行使时间应由当事人自己决定，且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。

关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接受违约方

第 13 页 共 47 页

继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的放弃。

关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金条款也继续有效。

六、表见代理与职务行为的关系

一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。

七、金融机构借款合同中约定复利应否保护

一种观点认为，我国立法的基本态度是禁止复利，中国人民银行《人民币利率管理规定》尽管对约定复利进行了规定，因是行政规章，对其只是参考适用，故计算复利的约定应认定无效。另一种观点认为，当中国人民银行有明文规定可以计收复利时且为当事人所明确约定的，人民法院应当予以保护。有规定但没有约定的，不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的，对未归还的本金应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息标准计算违约金，对利息不再按照逾期利息标准计算复利。同样，虽有约定但无相应规定，也不予支持。

八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担

关于企业之间发生的借贷行为的效力认定，第一种观点认为，企业之间进行直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，影响了金融秩序，应予禁止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观点认为，如果企业之间为了调剂资金余缺完全以其自有资金，也不属于多次而具有经营性质地进行企业之间借贷，且没有约定利息或者约定利息不超过国家法定利率浮动范围，这种情况如果作为无效处理，其实际结果与认定该行为有效基本相同。但是，如果企业之间进行借贷的资金来源是从金融机构套取的资金，然后又进行转贷他人的，不应认定有效。

关于非法无效借贷的责任承担，第一种观点认为，应按照相关司法解释规定，判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为，应当区别情况进行不同处理。对一般无效借贷，应判令借款方向出借方归还本金，按当事人过错决定责任承担，或直接按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定兹息或者赔偿。对借款合同无效且损害国家或者社会公共利益的，法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍应予以收缴；对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。

第 14 页 共 47 页

民商事审判若干疑难问题——担保法

最高人民法院民二庭庭长宋晓明 法官 金剑锋 张雪楳

一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资

格

第一种观点认为，虽然担保法第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体不得为保证人，但目前我国出现的私立学校、医院、养老院、幼儿园等主体开设的目的是为了营利，其具有代偿能力，且我国法律、行政法规并未对上述主体作为保证人作出禁止性规定，因此，上述主体可以作为保证人。第二种观点认为，担保法之所以作出禁止学校、幼儿园、医院等民事主体为保证人，并不是因为上述主体不具有代偿能力，而是因为其具有公益目的，其履行担保责任后将损害社会公共利益，尽管私立的学校、医院、幼儿园等单位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得为保证人。

二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认

第一种观点认为，根据担保法司法解释规定，如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。但该规定仅适用于担保法颁布之后提起诉讼或正在一审、二审的案件，担保法颁布之前发生的担保行为而引发的纠纷，应适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证规定》）第十一条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证人的保证责任期间为主债务人承担责任期间。第二种观点认为，应对《保证规定》第十一条及《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》[（2002）144号](以下简称（2002）144号通知)的规定作准确理解。2001年最高法院法民二（2001）016号《关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金实达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》以及李国光副院长之后的讲话均明确，《保证规定》第十一条所规定的保证期间，应为主债务到期后两年。[（2002）144号]通知的制定目的，在于解决四大金融资产管理公司受让的金融债权中的大部分债权的清收。该通知专门针对金融资产管理公司受让、管理、处置不良资产过程中涉及到的保证期间问题作出特殊规定，即适用于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确，且主债务未超过诉讼时效的案件的情形。主债务超过诉讼时效的案件，不适用该通知的规定。这里的主债务未超过诉讼时效期间，是指主债务一直未过诉讼时效期间，不包括已过诉讼时效期间而重新达成还款协议的期限。

三、当事人约定保证期间超过两年是否有效

对此，有四种观点：（1）担保法允许当事人自由约定保证期间，因此，遵循意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过两年，也应认定有效。（2）担保法司法解释明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满六个月；当事人对保证期间约定不明的，应为主债务履行期届满两年。可见，保证期间最高为两年，当事人约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。（3）根据保证期间最高为两年的规定，当事人约定保证期间为三年的，约定的两年期间有

第 15 页 共 47 页

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列(3)在线全文阅读。