法律人思维的二元论(6)

[29]苏力在文中例举了公民为符合购房条件而假离婚，其实就是因为购房者出于个人利益的考虑，来分析法律、在规则范围内穷尽自己的权利，而并不是因为他掌握了法律人的法律思维和方法。

[30]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102。

[31]舒国滢：《法哲学深思录》，北京大学出版社2010年版，页37—41。

[32]拉德布鲁赫认为“合目的性”法律人与外行人一致的，而法的安定性与法的正义却是法律人与外行人有不同的（参见拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102）。

[33]参见北京市中级人民法院“田永诉北京科技大学案判决书”，《最高人民法院公报》1999年第4期。

[34]部分内容可参见新浪网新闻中心：“杭州飙车撞死人案”，

http://news.sina.com.cn/z/fjzbc/index.shtml，最后访问日期：2013年10月21日。 [35]柯克说：“诉讼并不是依自然理性（natural reason）来决断的，而是依人为理性（artificial reason）和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知”。（美）爱德华?S.考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活?读书?新知三联书店1996年版，页35。

[36]孙笑侠：“公案的民意、主题及其信息对称”，《中国法学》2010年第3期。 [37]恩吉斯，见前注〔1〕，页7。

[38]参见张维迎：“吴英案是改革倒退，非法集资是恶法”，

http://www.cs.com.cn/xwzx/03/201202/1：20120205—3228883.html，最后访问日期：2013年10月21日。

[39]拉德布鲁赫，见前注〔13〕，页20、130。

[40]艾德华?H.列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，页16—36。

[41]有人从非洲带回来一只二条脚的鸵鸟，致他人受到了损害，被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭，要求损害赔偿。而法律上只规定，四条脚动物致人损害的，该动物的所有人应对受害人给予赔偿，因而引起争议。 [42]恩吉斯，见前注〔1〕，181页。 [43]亚狄瑟，见前注〔14〕，页133—136。

[44]（美）卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，页8。 [45]黄茂荣，见前注〔27〕，页735。 [46]恩吉斯，见前注〔1〕，页192。

[47]（德）H?科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，页223。 [48]拉伦茨，见前注〔15〕，页20。

[49]此处参考了以下文献：王泽鉴，见前注〔21〕，页220以下；黄茂荣，见前注〔27〕；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，页213以下；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，页101以下；梁慧星，见前注〔16〕，页76以下；郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，页141以下。 [50]杨仁寿，见上注，页135以下。

[51]此处参考了以下文献：梁慧星，见前注〔49〕，页213以下；杨仁寿，见前注〔49〕，页101以下；梁慧星，见前注〔16〕，页76以下；郑永流，见前注〔49〕，页141以下。 [52]恩吉斯，见前注〔1〕，页174—176。 [53]拉伦茨，见前注〔15〕，页246以下。

[54]拉伦茨，见前注〔15〕，页246。 [55]卡多佐，见前注〔44〕，页82。

[56]“李茂润诉公安机关行政不作为案”，参见 http://law.china.cn/features/2006—12/28/content 2956104.htm，最后访问日期：2013年10月21日。

[57]《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》。 [58]郭道晖教授在“法理学的定位与使命”中概括了当代中国法理学的功能和意义，包括“披荆斩棘遮风挡雨、解放思想法学启蒙、树立法的价值观和选择标准、法学思维方法的渗透”等功能和意义（参见郭道晖：“法理学的定位与使命”，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期）。

[59] Larry Alexander， Emily Sherwin，Demystifying Legal Reasoning， Cambridge University Press，2008.

[60]John Dewey，“Logical Method and Law”，Cornell Law Quarterly,1925. [61]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页73。 [62]同上注，页74。 [63]《论语?宪问》。

[64]拉德布鲁赫，见前注〔13〕，页132。

[65]我们最近政治生活中倡导的“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，正是在“法律人的思维”意义和功能上提出的。我们也可以说，通过法律思维治国理政的实证例子，在一些国家早已有实践了。

[66]（美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页65、67。 [67]同上注，页81。 [68]同上注，页67。

[69]“他们在法学和分析上的努力使得职业活动智识化了”等。同上注，页65—67。 [70]同上注，页65、67。

[71]“法律职业的训练和背景越是多样化，就越不可能在重要的法律问题上达成共识”。同上注，页67。

[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。同上注，页74。 [73]吴经熊评价霍姆斯时，将其与莎士比亚作比较，他说“像莎士比亚一样，霍姆斯是一个对世界的哲学的深思者，对他来说宇宙是无限的，??他们在寻常中发现了深刻意义，在貌似庄严中发现了平常；他们分裂得如此深，以致可以统一。??他们是如此的具有原创性??”（参见吴经熊，见前注〔3〕，页145）。 [74]波斯纳，见前注〔66〕，页127。 [75]拉伦茨，见前注〔15〕，页77。 [76]波斯纳，见前注〔66〕，页230。

[77]参见Donald Black, Supra note 4，at 288.同时卢曼把布莱克的观点整理成表格，参见Niklas Luhmann,Supra note 4，at 457.

[78]（美）史蒂文?J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，页99—100。

[79]参见（美）罗纳德?德沃金：“我们的法官必须成为哲学家吗？他们能成为哲学家吗？”，傅蔚冈、周卓华译，载许章润主编：《清华法学》（第5辑：“法律思想与人文语境”研究专号），清华大学出版社2005年版，页38。 [80]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102。

[81]季卫东在这篇文章中对这种二元思维模式作了详细的梳理（参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页90—92）。

[82]详见颜厥安：《规范、论证与行动：法认识论论文集》，台湾元照出版公司2004年版，页9—17。

[83]孙笑侠：“论行业法”，《中国法学》2013年第1期。

[84]季卫东为此归纳了四种：一是通过经验科学检验和加强，二是通过各种价值判断进行科学的理由论证和交换计算（如“利益衡量论”），三是来自德国的“法律学的解释学”，四是主体与主体的“交涉滴水穿石的立场”（参见季卫东，见前注〔81〕，页97—100）。 [85]卡多佐，见前注〔44〕，页103。

[86]参见卡多佐，见前注〔44〕，译者前言，页4。 [87]波斯纳，见前注〔66〕，页140—141。 [88]孙笑侠，见前注〔83〕。

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