法律人思维的二元论(4)

在苏力看来，法律教义学只会在有法律依据的情形下咬文嚼字，掌握法教义学思维和方法的法官，不懂得“关心社会后果”，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那样超越文义的解释（“千客案”），才是真正的法律人的方法。其实并非如此。法律方法的顽强的生命力，除了它能够忠实地解释法律、适用法律之外，还在于它在法律存在漏洞或其他不足时能够“超越法律”。19世纪的法学理论为了维护法制完美无缺的学说，只在很短暂的一段时间里否认“法律漏洞”的存在，但很快改变了——19世纪德国概念法学特别承认存在法律漏洞，并认为可以通过各种概念，来弥补法律中可能出现的个别缺漏。 [47]正如拉伦茨所言，“法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法”。 [48]要不然，法律方法论中怎么会有法律的扩充解释、目的解释、社会学解释？要不然，怎么会有法律原则的适用，有不确定性的一般条款的特殊适用方法？要不然，怎么会有英美法的“法官造法”（以及“能动主义司法”）和德国法的“法律续造”？

法官会不会关心社会后果不是关键问题，关键在于法官是通过何种方法关心案件的社会后果。事实上，职业法官并不是不考虑社会后果的，他们只是要在法律程序中运用法律方法来关心社会后果。事实上，法律教义学也不是苏力所想像的只讲死抠条文而不关心社会后果。法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文义解释中就有限缩解释和扩张解释，另外在论理解释中就有体系解释、历史解释、当然解释、目的解释、合宪性解释，再加上比较法解释和社会学解释，也是超越制定法文本的。 [49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，还有不确定概念和条款的运用方法，有的学者把它称作“价值补充”。 [50]如果不是因为考量社会后果，法律人干嘛运用那么多的超越法律的方法呢？！ 法律方法中最符合波斯纳或苏力所谓“超越法律”的，正是法律漏洞的填补方法。这些法律方法正是针对法律的漏洞，必须超越制定法文本，以保证法律人思维能够超越法律，去探寻法律之外的社会后果（意义）、政治效果、正义价值。仅仅填补漏洞的法律方法和法律思维，在德国法上就包括以下内容：类比推理、习惯（法）补充、法官法补充（如自由法学所谓“法官创造性的个人评价”）、法理与学说、政策补充、反向推论、目的性扩张、目的性限缩、利益衡量。 [51]

下面，再从一个案例来看德国法官是如何超越法律的。一名德国父亲想把住宅的一半所有权赠与未成年的儿子。在父亲和儿子一起到基层法院过户时，法院的工作人员作出临时处分，认为由于受让人是未成年人，其取得住宅所有权会产生法律上的不利益，因而必须征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有权的让与人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德国民法典》第181条禁止自己代理的规定，所以，在转让住宅所有权时，还必须为未成年人设置一名保佐人。这名父亲不服基层法院的这份临时处分，以自己的名义并且以儿子的名义向该基层法院提出异议，但基层法院对此不予支持。两人经过波折，最后获得胜诉。终审法官是如何思考和判断的呢？采取目的性限缩！不适用该规则，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。

拉伦茨教授分析：德国法上禁止自己代理的立法目的，是为了防止代理人损害被代理人的利益。因为在通常的合同中，双方当事人的立场是相对的，存在利益冲突。但本案事实是一位父亲把自己的财产赠与给儿子。第一，不是商品交易，不需要对方支付代价；第二，对方当事人是赠与人的儿子，只纯粹获得利益；第三，本案双方不存在冲突的利益，代理人不会损害被代理人的利益。

根据恩吉斯的介绍，德国法律方法上还存在“超制定法”原理——“法益—义务权衡”（Guterund Pflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思维导论》中讲述了一个“中止妊娠医疗案”，其中涉及当时德国法上的一个漏洞。一位妇科医生对一个已出现自杀倾向的孕妇，

根据一份精神病鉴定的结论（证明此孕妇患有精神病），为她实施了中止妊娠的手术，以阻止其自杀。可是当时的德国法上还没有关于“一个为拯救孕妇生命或健康的中止妊娠”的特别规定。德国帝国法院本可能在形式考量中非常容易地处理这个案件，法官可以说“我们的刑法规定，对孕妇杀死胎儿要处以刑罚”（《德国刑法典》第128条）。可是德国帝国法院通过“超制定法”原理——“法益—义务权衡”来填补当时的法律漏洞。法官最后的判词是这样写的：“医生报告的中止妊娠，在孕妇事实的或推测的赞同的情况下，同时在通过一个有能力对实际情况进行判断的第三人而实施的情况下，不是违法的，只要中止妊娠是为了将孕妇从死亡或严重的健康损害这一当前的危险中拯救出来的惟一手段。” [52]

法官运用法律方法来超越法律，从而实现司法正义，实例其实不胜枚举。来自欧陆的法教义学方法究竟有多精细？如果不认真研读民法解释学或民法方法论，我们是很难想像的。法律人通过法教义学的镜头，观察到法律出现漏洞的现象和不同的种类，并因此从法教义学上创造出所谓“法律续造之方法”。 [53]拉伦茨谈到了三种“法的续造”：一是法院单纯的法律解释已经是一种法的续造；二是“法律内的法的续造”，指仍在立法者原本的计划和目的范围内，进行超越解释界限之法的续造；三是真正的“超越法律的续造”，但它仍以法秩序为范围，仍在一定的法秩序之内。这正是严格意义上的所谓“超越法律的法的续造”。 [54]主张超越法律的卡多佐也承认，为了“寻求实在法的理想的一面”，法官要尊重实在法。他在这一点上区分现代法律哲学与自然法哲学，认为它们的不同在于：自然法哲学“要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律；新的现代法律哲学则渴求在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将它固定下来”。 [55]

就朱文来看，可以断定，苏力夸大了法官超越法律的概率和频率。殊不知，法官在多数情况下是需要用教义学方法，在并非多数的情况下（特别是解决疑案时）才会运用“超越法律”的方法。而且，在运用苏力所谓“超越法律”的方法时，法官仍然在教义学方法和“超越法律”的方法之间进行精细地考量，其中有着深刻的法哲学思考。当法律方法聚焦到司法理念上，就交织着许多对应的或曰“二元论”式的矛盾关系。法官在这两方面之间拿捏和权衡，使钟摆保持一种平衡。可见，法律人思维在“超越法律”上并非没有条件地任意而为，而是存在一种张弛有度的司法哲学。对此，笔者将在以后的相关文章里进一步阐述。

如果把霍姆斯或波斯纳抽调（或穿越）到北京海淀区法院或伊利诺依州初级法院担任法官，他们每天所遇到的案子多数是平常的民刑事案件，多半都要用保守的规则思维和概念分析方法，而不会是“超越法律”的那些方法。他们伟大的智慧在海淀区法院或州初级法院就会无用武之地。因为多数案件的大前提都是有法可依的。而苏力通过霍姆斯断案想说明的问题，恰恰是法律大前提出现了问题，即有法而不明、法无明文规定或不确定，在这三种情形下，法官如何超越法律作出判断。而美国法官并不运用大陆法官的思维方法，所以他们并不按这三类问题来作法律方法上的分类。但美国法官熟悉和常用的思维方法，其实欧陆法官的法律方法论体系中都有，德国人精细的法律方法几乎可以涵盖英美法官所有的方法，笔者这样表述不是说孰优孰劣，也并不意味着德国法官一定比美国法官高明。

在很多时候，我们应该放下对中国法律人的偏见和傲慢，别以为中国法律人就没有美国法官那样的法官造法或司法能动主义的判例。李茂润诉阆中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时，多次向水观派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂润为了求生，被迫从二楼跳下致重伤，因此起诉派出所。经过一番波折，最后法院还是受理了。 [56]本案的焦点在于：行政不作为的情形，是否承担行政赔偿责任？对此，中国法律没作明文规定，法官如何思考、如何判决？

2000年3月20日，阆中法院公开审理了这起行政“不作为”案。四川省高级人民法院向最高人民法院提出《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》。2001年6月26日，最高人民法院审判委员会就此案作出回复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。” [57]这个司法解释就是司法能动主义的典型案例。由法院通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任，填补了立法的空白。

2001年，四川南充市中级人民法院终审判决此行政“不作为”案，判决如下：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”本案就是法院（法官）基于社会后果考量的创造性判决，弥补了法律漏洞。从司法方法特征上看，符合美国司法能动主义的基本特征——法律或判例没有明文依据、公法上的维权案件、最高法院通过司法解释扩大权利保障范围，因此这是在中国真实发生的典型美国式的司法能动主义案例。 七、中国法学理论真的尴尬到了没有主题抓手了？

中国法学理论是否存在苏力所谓的“尴尬”（参见朱文第九部分）？我们承认中国法学理论的总体研究水平是不如人意，甚至承认是落后的，个别学者的研究还是令人难堪的。本文暂且不论中国法理学者水平如何，这三十多年来，当代中国法学理论的研究并非苏力所说的“上不着天下不着地”、“批评人治，宣讲法治”，其研究领域和课题因时代的要求而变得十分的广泛。某种意义上讲，法理学或法学理论比部门法更具有本土性，因此中国法学理论（特别是法理学）还有中国本土的特殊使命和作用， [58]而且中国法学理论也不是没有成效的。这不需要法理学者像王婆那样自卖自夸。在中国当下这个转型时期，社会需要中国法理学去创造性地作出贡献，有中国本土问题意识就会有无数的中国法律研究课题。法律思维和方法在中国法理学研究中具有重要的地位，应当由理论法学者和部门法学者共同来研究，来建立共识。当然，法律思维与方法只是中国法理学的一个组成部分，而不是中国法理学研究走投无路时的唯一稻草。

苏力还认为，在法律思维和方法研究中，“无需讨论具体案件，完全不涉及某具体立法，因此不侵犯其他部门法的领地，不会引发同部门法学者的竞争或冲突，就抽象地研究法律思维，就研究抽象的法律思维”（摘自朱文第九部分）。这是很可笑的。就笔者所知，涉足法律思维和方法的法理学优秀学者中，郑成良、季卫东、张志铭、葛洪义、郑永流、张保生、陈金钊、谢晖、解兴权、陈林林、陈景辉、焦宝乾??他们中哪位的研究是不讨论具体案例的、不讨论具体实在法的？即便其中有学者真是这样，是否真的妨碍其对法律思维和方法的研究呢？抽象地研究法律思维和方法难道有什么不合理吗？法律方法研究分为抽象的法律方法（和法律思维）和具体的司法方法（部门法意义上的，如民法解释方法）。前者主要是法学理论（法理学一法哲学）研究对象，后者主要是部门法研究对象。但法学理论学者也完全可以从事具体的司法方法的研究，比如中国政法大学的郑永流教授在从事法理学一法哲学研究之余，还研究并撰写了《法律方法阶梯》，影响和贡献不可轻视。再看国外法学家，欧陆的拉伦茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麦考密克、赖瑞•亚历山大， [59]甚至德沃金等法理学家和法哲学家，难道他们都是为了不侵犯他人领地而为之？甚至杜威这样的哲学家还研究法律思维，写过《逻辑方法与法律》呢，难道也是为了侵犯他人领地？ [60]在当代西方法学理论研究中，有哪个著名法学家不涉足法律思维方法研究或者有哪位对

法律方法理论一窍不通的？法学理论学者如果不虚心、潜心地学习掌握一门部门法，将制定法作为研究对象，即使长期从事法律理论研究和教学，也不一定掌握法律思维的真谛。 如果是基于某种利益而编造某个命题，那就是学术造假甚或故意欺诈。然而，“法律人的思维”绝不是个别学者的创造，而是古往今来职业法律人的实践经验和职业素养，是他们共同拥有的职业技能，在实践中可以成为法律人疏律维权、定纷止争的基本思维方法，谁能低估法律人思维的社会现实意义？

进一步深究，尊重法律人的思维，或维护法律职业的思维的统一性，具有重要的意义。从规范实证的意义上看，法律思维和方法的存在，其意义在于保证“法的安定性”。 [61]“法的安定性需要法律的实证性，如果不能明确认定什么是公正，那就必须明确规定什么是正确的”。 [62]如果不维护法律人思维的这种特殊性，让法官、律师像外行人那样去办案，连职业内部的人都是外行，那么我们的制定法就丧失其“安定性”。我们倡导法律活动的专业性和专门化、法律职业的自主性和自治性、建立司法独立的制度或“司法机关依法独立行使职权”、设立正当程序以防止外行人的侵人、程序的自治性和相对隔离的空间等，又有何意义呢？

“法律人的思维”的存在不仅是个事实，还是一个与多个理论、多个制度相关联的理论。作为理论，它不是孤立的，它和这样几个问题是紧密联系在一起的：法官忠实地服从法律和法律的目的，保证司法独立的体制或“司法机关依法独立行使职权”，倡导法律职业的自主性，假设或建立“法律帝国”，保持法学内部的自足性，主张法学是一门“法律科学”，法律的形式理性，划清法理学的范围，坚持纯粹法学的立场，法律与道德分离，这几个方面之间有异曲同工之处，因为它们具有内在关联性的逻辑关系。??虽然在中国目前情况下，具有不切实际的理想主义色彩，但我们需要这种梦想，需要这种“知其不可为而为之” [63]的精神。

法律思维或法律人的思维，其伟大而平凡的意义就在于形成“同质化”的概念、思维、方法、信念和伦理，基于法律人的价值共识，构成“庞大的人权联盟”， [64]超越于一切派系利益，进而通过这种法律思维和方法去疏律维权、定纷止争、跨国竞争、治国理政。 [65] 八、“法律人的思维”：群体私利？抑或价值共识？

法律界和法学界为什么会强调法律人的思维？苏力认为，“法律人思维的断言中深藏着一个有关知识和权力的断言”，这一点我们可以承认，但承认了又怎么样呢？法官的尊严不就是这样建立的吗？律师受社会的需求，不正是因为他们垄断了部分知识和技能吗？他认为，“在一个无论出于何种原因都必须加强法治的时代，必须以某种最简便的方式向社会推销法律和法律人独一无二且无人替代的重要性”。这或许是事实，可是这种推销有什么不好？ 苏力因而提出一个核心观点，认为法律人的思维“被误读成真理”的原因是法律人群体性的故意。他认为，这种“‘法律人思维’的流行主要不是因为误读，法律人想得‘太简单，有时太天真’，而是因为这种说法赋予了一些勇敢豁得出去的法律人某种特权和地位”（摘自朱文第九部分）。作这样的判断，必须要实证，不宜推测。苏力把“法律人思维”说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益！”（摘自朱文第九部分）。他又说，“但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗渡，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断”。不承认法律人思维也罢了，苏力教授你还把法律思维说得那么险恶干嘛呢？苏力语出惊人的这一“重大发现”是真的吗？我们来看看他举的例子。

最高人民法院分管领导对醉驾的刑法解释出现后，没有看到职业律师站出来指出这一主张有欠周全。苏力认为“这种没反应正是实务法律人一种精确的反应，这种表面的不敏感其实与

法盲们的高度敏感完全一致，因为一旦依据《刑法》第13条对醉驾区别对待，至少刑辩律师就会生意兴隆、财源茂盛，此外在中国从业律师大都是有车族。”（摘自朱文第八部分）。苏力以此为例，认为这是法律人的“漂忽”。正如苏力所言，某最高院领导的解释，“在法律教义学上完全成立，最高法院的社会后果考量也有合理之处”。其实，律师沉默表明多数法律人都认可法教义学的思维和解释方法，大多数律师都是这么想的。此处并没有那么多的目的和动机，你非要去考察律师不发声的动机干嘛？如有必要考虑律师的动机，也完全没有必要作如此揣测。符合法律人的思维，也符合解释学方法，律师为何要批评一个自己认可的思维方法下作出的判断呢？律师界反倒要问苏力，是不是你以自己的某种思想习惯和价值标准来审度律师呢？何况被审度的不是“一个”律师，而是审度中国“所有的”律师。你怎么会知道这样一个群体的内心都有一颗财迷心窍的心呢？即便个别律师有这样的想法，作为法律人也不宜凭猜测来臆断，更不宜把法律界同袍的内心使劲往龌龊里去揣度和想像。 苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于“法律人的思维”的言说，说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益！”，这与波斯纳的观点如出一辙。波斯纳说“在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化’，从而便利了卡特尔化”，“人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的”。 [66]然而，波斯纳的观点未必适用于中国法治的发展阶段。

如何认识法律人思维中可能出现的错误？法律人的思维也会犯错，某些法律人的法律思维有不完善，法律方法也会被某些缺乏职业道德的法律人故意滥用甚至错用，某些法律人有职业技能养成中随之而来的不良习惯，某些法律人有不计后果的思维弊端，但是不能以此为由否认法律思维的存在。其一，法律方法是一个系统，内部包括着由低级到高级的、适用于不同情形的诸多独立的方法，需要法律人根据正义的价值观去选择。前述法律人的思维错误，恰恰是没有全面考虑法律方法，没有对法律方法作法律科学意义上的比较和选择。其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人还有良知、有法律职业伦理来约束、指引他作出相对合理的判断。事实上，法律方法不存在失效的问题，即使遇到德沃金所谓的“Hard Case”，仍然可以有解决的法律方法和正确的思维。

苏力还认为提出“法律人的思维”是因为法律理论研究者的“尴尬”所致，好像法学理论研究者是在穷途末路时，把“法律人的思维”当作“有点学术和理论意味的抓手”。苏力对中国法理学的悲观或者轻蔑的看法，也来自波斯纳的“法理学的暮年”。 [67]波斯纳反对韦伯意义上的形式主义法治，不相信规则的意义，反对“常规法理学”的局限性，反对“对根深蒂固的法律推理的确信”。这都是基于美国的语境提出的观点，暂不辩驳也罢。 细心的读者一定发现了，苏力的这些观点深受波斯纳这位非典型的杰出法官的影响。读过波斯纳的“Overcoming Law”一书或者苏力翻译的中文版《超越法律》，会注意到波斯纳在第一章里面谈到了“行业与职业之比较”。在波斯纳看来，法律服务市场转型（自1960年开始）后，“法律职业事实上已经变得异质化了，他们对法律的信仰也就衰减了。??人们之所以更可能信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的”。 [68]首先，苏力没有正面面对波斯纳所承认的法律人共同体或同质化的法律职业曾经经历过的那个漫长过程，这个过程自中世纪到“1960年代”。换言之，从12世纪欧洲出现法律职业至1960年代以前的八百多年中，法律职业作为独立的法律人共同体是存在的，从波斯纳的字里行间仍然可以看到，“法律人的思维”无疑是存在的。 [69]那么，在苏力看来，法律职业是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？

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